近日，最高人民法院公布《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“《草案》”）向全社會公開征求意見。
本次《草案》第四條“以競價方式訂立合同”的相關(guān)內(nèi)容將對《招標投標法》領(lǐng)域的中標合同規(guī)范產(chǎn)生重大且直接的影響
本文對此進行解讀和分析，并對《招標投標法》提出相關(guān)修訂建議
《草案》對中標合同規(guī)范的影響
01、中標通知書從“招標人發(fā)出生效”修正為“到達中標人生效”
《草案》第四條第一款規(guī)定，“采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>
而《招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定，“中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔(dān)法律責(zé)任?！?/p>
即中標通知書自招標人發(fā)出起發(fā)生法律效力?！恫莅浮访鞔_了中標通知書自到達中標人起發(fā)生法律效力，系對《招標投標法》關(guān)于中標通知書規(guī)定的重大修正。
我國《民法典》對于有特定相對人的以非對話方式作出的意思表示，生效規(guī)則采到達主義。
《民法典》第一百三十九條規(guī)定，“以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時生效?！钡谝话偃邨l規(guī)定，“以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內(nèi)容時生效。以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。”
即對不特定相對人的意思表示（如單方允諾公告）生效采發(fā)出主義。對特定相對人以對話方式（如當面討價還價）的意思表示生效采了解主義；對特定相對人以非對話方式（如書面通知方式）的意思表示生效采到達主義。
招標投標是訂立合同的一種特殊方式，但其關(guān)于要約、承諾等意思表示效力的規(guī)定理應(yīng)符合民法的一般規(guī)則。《民法典》第四百八十四條規(guī)定，“以通知方式作出的承諾，生效的時間適用本法第一百三十七條的規(guī)定?！敝袠送ㄖ獣姆尚再|(zhì)是招標人出具的書面承諾，其意思表示方式屬于對特定相對人（中標人）以非對話方式（書面通知方式）作出，采到達主義生效規(guī)則更符合法理。發(fā)出生效主義僅適用于對不特定相對人的意思表示，故《招標投標法》關(guān)于中標通知書發(fā)出生效的規(guī)定屬于立法瑕疵，不但與法理相悖，而且容易在實務(wù)中產(chǎn)生爭議。例如，在招標人發(fā)出中標通知書后，中標人因招標人的操作錯誤或者因不可抗力等非自身原因?qū)е挛词盏街袠送ㄖ獣?，如果在此情形下法律即對中標人克以中標義務(wù)，則明顯有失公允。中標人與招標人雙方屬于平等民事主體，《草案》對于中標通知書生效時間的修正既符合法理，又體現(xiàn)了公平交易的核心價值，應(yīng)當?shù)玫娇隙ā?/p>
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02、中標通知書到達中標人成立中標合同本約，而非預(yù)約
《草案》第四條第一款規(guī)定，“采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應(yīng)予支持。合同成立后，當事人拒絕訂立書面合同的，人民法院應(yīng)當依據(jù)招標文件、投標文件和中標通知書等確定合同內(nèi)容?！?/p>
該款內(nèi)容實際上明確了關(guān)于中標合同成立的兩個重要規(guī)則：第一，中標合同的成立時間為中標通知書到達中標人；第二，中標通知書到達中標人后成立中標本約合同，而非預(yù)約合同。
1.中標合同的成立時間為中標通知書到達中標人
實踐中，對于中標合同的成立時間主要存在兩種觀點。第一種觀點認為中標合同在《招標投標法》規(guī)定的書面合同簽訂后成立，其依據(jù)為《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”第二種觀點認為中標合同在中標通知書到達中標人后即成立，其主要理由是中標通知書的法律性質(zhì)為承諾，且《民法典》第四百八十三條規(guī)定，“承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！?nbsp;
《草案》采納了第二種觀點，即中標通知書到達中標人后中標合同生效。筆者亦持此種觀點。中標合同屬于民事合同，民事合同成立的判定標準應(yīng)當重實質(zhì)而非形式，這是民事合同的一般原則。《民法典》第四百七十條規(guī)定，“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括下列條款：（一）當事人的姓名或者名稱和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法?！敝袠送ㄖ獣竭_中標人后，依據(jù)中標通知書、中標人的投標文件以及招標文件，不僅合同的必備條款，即合同當事人、標的、數(shù)量條款已確定，而且《民法典》第四百七十條規(guī)定的所有合同主要條款均已確定，結(jié)合《民法典》“承諾生效時合同成立”的規(guī)定，應(yīng)當認定招標人與中標人雙方事實上已經(jīng)建立了合同關(guān)系。此外，《招標投標法》第四十六條除規(guī)定“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同?！蓖?，亦規(guī)定“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?/p>
因此，可以認為《民法典》關(guān)于合同成立時間的規(guī)定與《招標投標法》并不矛盾，《招標投標法》第四十六條關(guān)于訂立書面合同的規(guī)定可以解釋為對中標合同成立后的書面形式追認，不影響中標通知書到達中標人后中標合同成立的法律效果。在中標合同成立與效力爭議的司法實踐中，各級人民法院的主流裁判觀點可以概況為：中標通知書到達中標人后中標合同即成立，《招標投標法》第四十六條關(guān)于訂立書面合同的規(guī)定僅為管理性規(guī)定，并非效力性強制規(guī)定，即使招標人與中標人雙方未按照該條規(guī)定訂立書面合同，亦不影響依據(jù)中標通知書、中標人的投標文件以及招標文件確定的中標合同的成立與效力。
2.中標通知書到達中標人后成立中標本約合同，而非預(yù)約合同
實踐中，關(guān)于中標通知書到達中標人后成立的中標合同性質(zhì)亦有兩種觀點。第一種觀點認為僅成立預(yù)約合同，當招標人與中標人依據(jù)《招標投標法》第四十六條之規(guī)定，自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同后才成立本約合同；第二種觀點認為，中標通知書到達中標人后即成立本約合同。筆者贊同第二種觀點。
預(yù)約合同是指約定將來訂立一定合同的合同。《民法典》第四百九十五條規(guī)定，“當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同。當事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。”
預(yù)約合同和本約合同的主要區(qū)別是訂立合同的時間和目的不同，預(yù)約合同是權(quán)利義務(wù)實際確定之前，提前達成合同關(guān)系；而本約是對實際權(quán)利義務(wù)的確定。中標通知書到達中標人后，招標人與中標人的實際權(quán)利義務(wù)均已確定，這與《民法典》所列舉的認購書、訂購書、預(yù)訂書等權(quán)利義務(wù)實際確定前的預(yù)約合同情形有本質(zhì)區(qū)別。因此，《草案》第四條第一款“采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應(yīng)予支持?！睉?yīng)當理解為人民法院對成立中標合同本約的支持。
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03、中標后，招標人改變中標結(jié)果或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔(dān)違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任
《招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定，“中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔(dān)法律責(zé)任?！钡窃摲l并未明確規(guī)定應(yīng)當承擔(dān)何種法律責(zé)任。因此，實踐中對違反中標承諾應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任仍然存在兩種觀點。第一種觀點認為應(yīng)當承擔(dān)締約過失責(zé)任，理由是中標通知書生效后合同尚未成立，招標人與中標人雙方仍處于合同訂立過程中，因此任何一方在此階段反悔，僅承擔(dān)締約過失責(zé)任，只有雙方根據(jù)《招標投標法》第四十六條訂立書面合同后，中標合同才能成立，此后的毀約才應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；第二種觀點認為，中標通知書生效后中標合同即成立，招標人與中標人雙方事實上已進入履約階段，因此任何一方違反中標承諾，都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
根據(jù)前文論述，不難得出第二種觀點更具有說服力?！恫莅浮返谒臈l第一款 “采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應(yīng)予支持?！笨梢酝茢喑觥恫莅浮穼Τ袚?dān)違約責(zé)任觀點的明確肯定。
違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的法律后果有本質(zhì)區(qū)別：對于締約過失責(zé)任，相對人僅可以主張信賴利益損失賠償，例如投標人撤銷投標的，招標人可以不退還其投標保證金；而對于違約責(zé)任，守約方除直接損失外，還可以主張合同的履行利益損失賠償?！恫莅浮穼τ谶`約責(zé)任說的支持應(yīng)當引起業(yè)界充分重視，實踐中，經(jīng)常發(fā)生招標人不重視中標通知書的法律效力，在中標通知書發(fā)出后無正當理由不與中標人簽訂中標合同，且不愿承擔(dān)違約責(zé)任的情形，應(yīng)當引以為戒。
（因篇幅原因，本文分章節(jié)刊載，敬請持續(xù)關(guān)注后續(xù)文章）
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中化商務(wù)有限公司，論《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》對中標合同規(guī)范的影響及《招標投標法》相關(guān)修訂建議
作者：郭憲
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