在建設(shè)工程項目招標(biāo)投標(biāo)活動中，特別是涉及國家強制性規(guī)定的施工類項目，要求投標(biāo)人擬派的項目負(fù)責(zé)人須具備相應(yīng)法定執(zhí)業(yè)資格，是業(yè)界的普遍做法。但在實際工作中，會出現(xiàn)一種特殊情況，即在同一天組織評標(biāo)的不同項目中，同一單位均被推選為第一中標(biāo)候選人，且擬派的建造師（項目負(fù)責(zé)人）為同一人。一旦出現(xiàn)這種情形，很容易產(chǎn)生影響項目招標(biāo)進(jìn)度的不利情況，后續(xù)環(huán)節(jié)如何處理，各地也做法不一。下面筆者針對此種情形產(chǎn)生的原因進(jìn)行分析，并結(jié)合工作經(jīng)驗提出處理思路。

一、產(chǎn)生原因分析

在建設(shè)工程項目的施工管理中，建造師的能力、經(jīng)驗、技術(shù)水平是決定項目成功實施的重要因素之一。在建設(shè)工程施工項目中，項目負(fù)責(zé)人要求具備建造師職業(yè)資格，已在《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理》（國發(fā)〔2003〕5號）中明確提出。經(jīng)過三年的過渡期后，建設(shè)部在2006年至2008年相繼出臺了《注冊建造師管理規(guī)定》《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）和《關(guān)于印發(fā)〈注冊建造師執(zhí)業(yè)工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)〉（試行）的通知》等一系列規(guī)章制度，對我國建設(shè)工程施工領(lǐng)域項目負(fù)責(zé)人的要求、職責(zé)和承攬范圍作出進(jìn)一步規(guī)范。

其中，《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）第九條明確規(guī)定，“注冊建造師不得同時擔(dān)任兩個及以上建設(shè)工程施工項目負(fù)責(zé)人”。該辦法規(guī)定的是注冊建造師不得同時“擔(dān)任”兩個及以上項目負(fù)責(zé)人，但是并沒有規(guī)定不得參加兩個及以上項目的投標(biāo)活動?！绊椖控?fù)責(zé)人”是一種崗位的稱呼，設(shè)立這一崗位通常有一個前提條件，即雙方應(yīng)訂立建設(shè)工程合同。換言之，在未簽訂施工合同前，參與投標(biāo)的擬派建造師并不會成為實際意義上的項目負(fù)責(zé)人。所以，同一建造師同時參與不同項目投標(biāo)在法律上并無明確禁止。

二、典型案例解析

（一）案例簡介

不同招標(biāo)單位的兩個建設(shè)工程施工項目，招標(biāo)文件中有關(guān)于“擬派建造師在參與本項目時不得有在建工程（即在其他項目擔(dān)任項目負(fù)責(zé)人）”的條款。兩個項目同一天在某市公共資源交易中心組織開評標(biāo)活動，均在當(dāng)天完成了評審并按照有關(guān)法規(guī)規(guī)定發(fā)布了中標(biāo)候選人公示。公示發(fā)布后，參與投標(biāo)的投標(biāo)人發(fā)現(xiàn)，以上兩個項目的第一中標(biāo)候選人都為同一單位A，且擬派建造師均為張三。有投標(biāo)人就此提出異議，表示張三不能同時成為兩個項目的項目負(fù)責(zé)人，所以應(yīng)該取消該單位其中一個項目的中標(biāo)候選人資格。

（二）案例分析

該案例的核心問題在于投標(biāo)人A同時參與兩個項目的投標(biāo)，擬派的建造師都是張三，按照常理推演，公示期結(jié)束后按正常程序確認(rèn)中標(biāo)人并簽訂合同，則張三會違反《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）有關(guān)規(guī)定。下面，筆者對該案例作進(jìn)一步分析。

1.A單位同時參與投標(biāo)問題

前文提到，“不得同時擔(dān)任兩個及以上項目負(fù)責(zé)人”不等同于“相同負(fù)責(zé)人不得同時投標(biāo)”。按照法無禁止即可為的思路，A單位在并不知道會同時成為第一中標(biāo)候選人的情況下，兩個項目都用張三作為建造師參與投標(biāo)是可以的。

2.評標(biāo)委員會的評審問題

案例所述兩個項目是不同招標(biāo)單位組織的不同項目，評標(biāo)委員會也獨立組建。A單位在投標(biāo)文件中也已承諾“我單位擬派建造師張三參與本項目投標(biāo)時，未在其他項目上擔(dān)任項目負(fù)責(zé)人”。評委會按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)及評標(biāo)辦法進(jìn)行評審，評標(biāo)結(jié)論無誤。

3.中標(biāo)候選人公示問題

評標(biāo)當(dāng)天，張三的確沒有在其他項目擔(dān)任項目負(fù)責(zé)人，中標(biāo)候選人不等于中標(biāo)人，更不等于合同已簽訂。兩個項目的評標(biāo)委員會按招標(biāo)文件規(guī)定推薦A單位為第一中標(biāo)候選人，不存在違反招標(biāo)文件或政策法規(guī)規(guī)定的情形。

三、同一建造師同時中標(biāo)情形出現(xiàn)后的處理思路

通過以上分析不難看出，出現(xiàn)同一建造師同時中標(biāo)的情形截止中標(biāo)候選人公示結(jié)束并無不妥。那么下一步招標(biāo)單位確定中標(biāo)人、簽訂合同該如何處理呢？筆者認(rèn)為，在操作環(huán)節(jié)應(yīng)緊扣《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的有關(guān)規(guī)定，按以下思路進(jìn)行處理。

（一）確認(rèn)是否屬于法定允許情形

根據(jù)《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）第九條的規(guī)定，如果兩個項目屬于“同一工程相鄰分段發(fā)包或分期施工的”，則建造師可以同時擔(dān)任兩個及以上建設(shè)工程施工項目負(fù)責(zé)人。因此，在出現(xiàn)建造師同時中標(biāo)情形時，應(yīng)首先確認(rèn)兩個建設(shè)工程項目是否屬于上述情形。若符合《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）第九條關(guān)于“同一工程相鄰分段發(fā)包或分期施工的”這一特殊情形的規(guī)定，則兩個項目便可同時依法確定中標(biāo)人并簽訂施工合同。

（二）經(jīng)招標(biāo)單位同意，依法變更建造師

若兩個項目不符合上述規(guī)定，根據(jù)《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）第十條“注冊建造師擔(dān)任施工項目負(fù)責(zé)人期間原則上不得更換。如發(fā)生下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)辦理書面交接手續(xù)后更換施工項目負(fù)責(zé)人：1.發(fā)包方與注冊建造師受聘企業(yè)已解除承包合同的；2.發(fā)包方同意更換項目負(fù)責(zé)人的；3.因不可抗力等特殊情況必須更換項目負(fù)責(zé)人的”的規(guī)定，發(fā)生案例所述情形時，可以考慮更換建造師（項目負(fù)責(zé)人）。

此外，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司在2017年8月對安徽省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》有關(guān)條款解釋的復(fù)函中提到，“建設(shè)工程合同履行期間變更項目負(fù)責(zé)人的，經(jīng)發(fā)包方同意，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可”。由此可見，變更項目負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)在合同簽訂后進(jìn)行。

但為避免確定中標(biāo)人、簽訂合同后無法變更或產(chǎn)生變更糾紛，可以考慮在中標(biāo)通知書發(fā)布前，由招標(biāo)單位與中標(biāo)單位簽訂《項目經(jīng)理變更意向協(xié)議》。這樣做的好處有三個方面：一是可以明確招標(biāo)單位同意變更；二是確保變更后的建造師在等級、業(yè)績等方面不低于中標(biāo)建造師；三是解決中標(biāo)候選人公示期內(nèi)的異議或投訴問題。

（三）招標(biāo)單位不同意變更建造師

一般情況下，投標(biāo)文件中都會要求投標(biāo)單位承諾擬派建造師能夠到崗履約。一旦出現(xiàn)同一建造師同時可能成為兩個項目的中標(biāo)人而招標(biāo)單位又不同意其變更建造師時，則可以考慮按虛假承諾進(jìn)行處理。按此思路，會有兩種情況及處理方式。

1.招標(biāo)人放棄中標(biāo)及處理方式

本著“既然參與投標(biāo)，就有想要中標(biāo)的意愿”原則，同時參與兩個項目投標(biāo)，擬派同一建造師，這實際上屬于中標(biāo)人過失。招標(biāo)人不同意變更建造師時，只有放棄中標(biāo)。招標(biāo)人根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十五條“排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)”的規(guī)定，進(jìn)行后續(xù)處理。

2.招標(biāo)人不放棄中標(biāo)及處理方式

中標(biāo)人堅持不放棄中標(biāo)，反復(fù)與招標(biāo)人溝通要求更換項目經(jīng)理。為提高招標(biāo)效率，招標(biāo)人可以從上述虛假承諾的角度取消中標(biāo)人的中標(biāo)資格。需要注意的是，招標(biāo)人取消中標(biāo)人中標(biāo)資格依據(jù)的同樣是《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十五條中的上述條款，但并非“因不可抗力不能履行合同”。國家發(fā)展改革委法規(guī)司等編著的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例釋義》中，將此處的不可抗力解釋為自然災(zāi)害和社會突發(fā)事件。因此，可以依據(jù)“存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為”條款取消中標(biāo)人的中標(biāo)資格，該條款在《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例釋義》中被明確解釋為包含了弄虛作假行為。

四、結(jié)論

以上是筆者對出現(xiàn)同一建造師同時中標(biāo)后處理方式的分析。筆者建議，招標(biāo)投標(biāo)各方應(yīng)在招標(biāo)投標(biāo)前做好相應(yīng)準(zhǔn)備，盡量避免中標(biāo)后解決此類問題。如加強編制招標(biāo)文件水平，堅持問題導(dǎo)向，設(shè)置招標(biāo)文件條款要充分考慮前瞻性、周全性等。同時，在招標(biāo)文件中應(yīng)增加相應(yīng)條款，明確如出現(xiàn)此類情況時應(yīng)如何處理，提醒投標(biāo)單位謹(jǐn)慎填報建造師。

作者：鄭萬華    朱   超

作者單位：馬鞍山市興馬項目咨詢有限公司

來源：《招標(biāo)采購管理》2022年第8期

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