在招投標(biāo)中，分公司能否參與政府采購(gòu)?fù)稑?biāo)？此問(wèn)題源于政府采購(gòu)法第二十二條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，即“供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；”要回答分公司能否參與政府采購(gòu)?fù)稑?biāo)的問(wèn)題，就要回答另一個(gè)問(wèn)題，即“分支機(jī)構(gòu)是否具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力？”

　法律規(guī)定的要求

　　1.根據(jù)法律規(guī)定，分公司不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

　　《民法典》第七十四條第二款規(guī)定，“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)?！?/p>

　　《公司法》第十四條第一款規(guī)定，“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”

　　根據(jù)上述規(guī)定，分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。因此，設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的法人承擔(dān)直接責(zé)任或者補(bǔ)充責(zé)任，分支機(jī)構(gòu)不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

　　2.雖然分支機(jī)構(gòu)可以成為民事訴訟的當(dāng)事人，但并不意味著分支機(jī)構(gòu)能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

　　《民事訴訟法》第四十八條第一款規(guī)定，“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人?！?/p>

　　《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，“ 民事訴訟法第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：（五）依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)；”

　　《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第三十四條第一款規(guī)定，“企業(yè)法人設(shè)立不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)，由該企業(yè)法人申請(qǐng)登記，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，領(lǐng)取《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！?/p>

　　《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第四條第（二）項(xiàng)規(guī)定，“不具備企業(yè)法人條件的下列企業(yè)和經(jīng)營(yíng)單位，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)營(yíng)業(yè)登記：（二）企業(yè)法人所屬的分支機(jī)構(gòu)；”

　　根據(jù)上述規(guī)定，依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。而企業(yè)法人設(shè)立不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)營(yíng)業(yè)登記的相關(guān)規(guī)定，也體現(xiàn)出，可以作為民事訴訟當(dāng)事人的分支機(jī)構(gòu)并不能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

　　綜上，可以得出一個(gè)結(jié)論：如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定，并不存在“能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)”。因分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任能力，即分公司不具備參加政府采購(gòu)活動(dòng)的法定資格條件。

實(shí)務(wù)操作的例外

　　基于國(guó)內(nèi)行業(yè)特殊情況，為了采購(gòu)活動(dòng)的實(shí)施，《采購(gòu)法實(shí)施條例釋義》對(duì)分支機(jī)構(gòu)參與政府采購(gòu)活動(dòng)提出了例外做法：法人的分支機(jī)構(gòu)由于不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，不能以分支機(jī)構(gòu)的身份參加參加政府采購(gòu)，只能以法人身份參加，但銀行、保險(xiǎn)、石油、石化、電力、電信有行業(yè)特殊情況時(shí)，采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)可按照其特點(diǎn)，在采購(gòu)文件中作出專門規(guī)定。

　　這種實(shí)務(wù)操作的例外已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)操作的慣例，但實(shí)際上這種從權(quán)的做法突破了政府采購(gòu)法的法定資格要求，不宜進(jìn)一步擴(kuò)大到以上六種行業(yè)以外。

立法方向的啟示

　　2020年12月4日財(cái)政部發(fā)布的《政府采購(gòu)法（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱《修訂草案》）對(duì)供應(yīng)商的法定資格條件進(jìn)行了大幅度的調(diào)整。

　　《修訂草案》第十九條規(guī)定，“參加政府采購(gòu)活動(dòng)的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)采購(gòu)項(xiàng)目的能力。法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定對(duì)供應(yīng)商資格條件有規(guī)定的，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)條件。采購(gòu)人可以根據(jù)采購(gòu)項(xiàng)目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以地域、所有制等不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。

　　有下列情形的供應(yīng)商，不得參加政府采購(gòu)活動(dòng)：

　?。ㄒ唬┍恍嫫飘a(chǎn)的；

　?。ǘ┥星防U應(yīng)納稅款或社會(huì)保障資金的；

　?。ㄈ┮蜻`法行為，被限制或者禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)的；

　?。ㄋ模└鶕?jù)法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定，不得參加政府采購(gòu)活動(dòng)的其他情形。

　　采購(gòu)人有證據(jù)證明有關(guān)供應(yīng)商在以往履行與采購(gòu)人及其所屬單位的采購(gòu)合同時(shí)，發(fā)生過(guò)重大實(shí)質(zhì)性違約且未及時(shí)采取合理補(bǔ)救措施的，可以拒絕其參加采購(gòu)活動(dòng)，但應(yīng)當(dāng)提前在采購(gòu)文件中載明?！?/p>

　　上述規(guī)定取消了供應(yīng)商“具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”的法定資格要求，這意味著，在政府采購(gòu)法修訂后，很可能不再就分公司參與政府采購(gòu)?fù)稑?biāo)問(wèn)題進(jìn)行限制。

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