工程中標有效時的結(jié)算問題

# 標書制作 2021-12-06 10:38 來源：

　　在建設(shè)工程項目中要想順利中標需要我們經(jīng)過諸多的準備事項，有些圖謀私利的違法違規(guī)分子也會觸碰法律底線。對此，我國招投標法規(guī)又做出了最新調(diào)整修改，對于各個結(jié)算規(guī)則有了更明確的核心要點，一起來看看吧!

　　最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋(二)》)已于2019年2月1日正式施行，該解釋在招標投標及黑白合同結(jié)算規(guī)則方面作出了進一步規(guī)定，將對建設(shè)工程相關(guān)法律的司法適用產(chǎn)生諸多影響。本文中，我們以建設(shè)項目招投標合同為主要研究對象，結(jié)合《建設(shè)工程司法解釋(二)》的第一條、第九條、第十條和第十一條的規(guī)定，就中標效力的結(jié)算規(guī)則等難點問題進行深入分析。

工程中標有效時的結(jié)算問題

中標有效時的結(jié)算

　　(一)適用于所有項目的一般結(jié)算規(guī)則

　　《建設(shè)工程司法解釋(二)》的第一條[1]、第九條[2]和第十條[3]對中標有效情況下的結(jié)算進行了規(guī)定，其適用前提和具體范圍存在不同，《建設(shè)工程司法解釋(二)》第一條和第十條系普遍適用的規(guī)定，并未區(qū)分是否依法必須招標，其適用于所有中標有效的項目，且分別確立了中標合同及招投標文件(含中標通知書，下同)的優(yōu)先性。第九條則在第一條的基礎(chǔ)上，對非依法必須招標的項目進行了細化，明確了相關(guān)例外規(guī)定，但其并不能當然排除對第一條的適用。

　　因此，對于所有中標有效的項目而言，如果以下三類文件中就工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容存在不一致的情況時，結(jié)算時優(yōu)先順序為：①發(fā)承包雙方之間的招標文件、投標文件、中標通知書;②中標合同;③另行簽署的施工合同。即，應(yīng)優(yōu)先將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算依據(jù)，其次將中標合同作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

　　(二)適用于非依法必須招標項目的特別規(guī)則

　　《建設(shè)工程司法解釋(二)》第九條僅適用于非依法必須招標的項目，其在肯定第一條的基礎(chǔ)上，又明確給出了但書規(guī)定，即客觀情況發(fā)生了在招投標時難以預(yù)見的變化而另行訂立施工合同時，可以另行訂立的施工合同作為結(jié)算依據(jù)。

　　究其目的而言，可能在于非依法必須招標項目的當事人間本可以不通過招投標程序自行締約，中標簽約后一旦出現(xiàn)客觀情況的重大變化，正常而言應(yīng)重新組織招標。然項目并非依法必須招標，故招標人可在二次締約時不通過招投標即直接與原中標人進行締約，此時的結(jié)果實則與中標后另行簽署合同并無二致，沒必要為此額外增加當事人的締約成本。另一方面，考慮到建筑業(yè)的實際現(xiàn)狀，加之非依法必須招標的項目本不涉及公共利益，無需較強的監(jiān)管。并且，在發(fā)生客觀無法預(yù)見的重大變化后，當事人均作出了真實的意思表示，亦實際履行了該份合同，此時應(yīng)充分了解當事人之間的真實意思表示，有必要為另行訂立的施工合同進行結(jié)算留有一定便利和空間。

　　此處需要注意的是，《建設(shè)工程司法解釋(二)》第九條的規(guī)定，針對的是中標合同與另行簽署的施工合同不一致的情形，而中標合同應(yīng)與招投標文件一致。據(jù)此，一旦客觀情況發(fā)生招投標時無法預(yù)見的重大變化，則應(yīng)適用另行簽署的合同進行結(jié)算，而非中標合同。然合同備案已經(jīng)取消，故發(fā)承包雙方很可能未簽訂中標合同即另行締結(jié)施工合同，此時則屬于第十條的適用情況，應(yīng)將招投標文件作為結(jié)算依據(jù)，而非另行簽署的施工合同。若如此，將導(dǎo)致邏輯上的不融洽，即依法簽署與招投標文件相一致的中標合同后，中標合同不能作為結(jié)算依據(jù)，但未依法簽署中標合同時，招投標文件反而可以作為結(jié)算依據(jù)。對此，我們認為，不應(yīng)機械式的適用司法解釋，需要充分把握司法解釋的價值傾向，一旦發(fā)生招投標時無法預(yù)見的重大變化時，對于非依法必須招標的項目，不論是否簽署中標合同，均應(yīng)優(yōu)先適用另行簽署的合同進行結(jié)算。

　　(三)中標有效但施工合同均無效時的特別規(guī)則

　　《建設(shè)工程司法解釋(二)》第十條的適用前提是：“當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致。”而《建設(shè)工程司法解釋(一)》第二條的適用前提是：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格?！迸c之相適應(yīng)，《建設(shè)工程司法解釋(二)》第十一條[4]的適用前提是：“當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格”。

　　據(jù)此分析可知，《建設(shè)工程司法解釋(一)》第二條關(guān)注的是施工合同的效力，而并不關(guān)注其無效的事由，若中標有效而施工合同無效，仍可適用該條的約定?！督ㄔO(shè)工程司法解釋(二)》是對《建設(shè)工程司法解釋(一)》第二條的進一步細化，旨在于解決存在多份施工合同的情況，故其同樣僅關(guān)注于合同的效力，而并不關(guān)注合同無效的事由。因此，《建設(shè)工程司法解釋(二)》第十條其實還隱含一個前提，即至少一份施工合同有效，否則應(yīng)當適用第十一條的規(guī)定。

　　誠然，還存在另外一種理解，即《建設(shè)工程司法解釋(二)》第十條并未規(guī)定合同的效力，不論當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同是否有效，只要中標有效，而其他施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致時，均應(yīng)按照第十條的規(guī)定，優(yōu)先將招投標文件及中標通知作為結(jié)算依據(jù)。

　　因此，究竟采用何種解釋方式，可能還需要在根據(jù)個案予以判斷，有待在司法實踐中逐漸明確。

　　(四)與結(jié)算規(guī)則密切相關(guān)的難點問題

　　1.中標合同的含義

　　首先，《建設(shè)工程司法解釋(一)》第二十一條確立了“以經(jīng)過備案的中標合同進行結(jié)算”的原則，故備案可以作為界定中標合同的重要標志。然而，2018年已經(jīng)取消施工合同強制備案制度，《建設(shè)工程司法解釋(二)》第一條中亦隨之取消對合同備案的要求，直接明確優(yōu)先按照中標合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)，所以，是否備案無法作為確定中標合同的依據(jù)。

　　其次，雖然存在理論認為中標通知書發(fā)出后即成立合同，但依據(jù)中標通知書及招投標文件所形成的合同關(guān)系并非《建設(shè)工程司法解釋(二)》第一條中所稱的中標合同，否則《建設(shè)工程司法解釋(二)》第十條的內(nèi)容將直接與第一條發(fā)生重疊，不符合體系解釋的要求。

　　最后，中標合同應(yīng)指依據(jù)《招標投標法》第四十六條第一款的規(guī)定，按照中標通知書及招投標文件所直接簽署的合同。因此，其實質(zhì)性內(nèi)容是否與中標通知和招投標文件相一致，應(yīng)作為確定中標合同的唯一依據(jù)。若在中標通知發(fā)出后，發(fā)承包雙方分別簽署了多份與中標通知中實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，我們認為此時應(yīng)適用《建設(shè)工程司法解釋(二)》第十條的規(guī)定，前述的多份合同均不屬于《建設(shè)工程司法解釋(二)》第一條中所稱的中標合同。

　　2.中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的范圍

　　關(guān)于實質(zhì)性內(nèi)容，《建設(shè)工程司法解釋(二)》第一條列舉了工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等四種事項，因此，對于前述四項內(nèi)容，原則上應(yīng)認定為實質(zhì)性內(nèi)容。

　　不過，需要注意的是，雖然前述內(nèi)容原則上屬于實質(zhì)性內(nèi)容，但并非只要工程范圍、工期、質(zhì)量、價款的內(nèi)容存在任何細微差別，均機械式地認定為實質(zhì)性內(nèi)容不一致。在司法實踐中，當事人可通過舉證來證明相關(guān)內(nèi)容不屬于實質(zhì)性變更，例如，發(fā)承包雙方的合同金額為1億元，若其另行簽署合同增加了10萬元的工程量，我們認為該條款雖然涉及工程價款，但其并不屬于實質(zhì)性內(nèi)容不一致，應(yīng)當按照增加后的金額進行結(jié)算。同時，建設(shè)工程項目較為復(fù)雜，開發(fā)時間較長，法律并未禁止所有變更行為，故即便屬于實質(zhì)性變更，也需要分析是否屬于合同履約過程中的合理變更。例如，在中標合同締結(jié)且實際履約過程中，發(fā)生了具有合理依據(jù)的設(shè)計變更、工程量變更，或工期的適當延長，均不宜直接認定為《建設(shè)工程司法解釋(二)》第一條所述的實質(zhì)性內(nèi)容不一致，應(yīng)當按照《合同法》第七十七條所規(guī)定的合同變更予以處理。我們認為，在實踐中正確區(qū)分實質(zhì)性內(nèi)容不一致與合同變更時應(yīng)把握以下幾個要點:

　　事項實質(zhì)性內(nèi)容不一致合理的合同變更

　　締約目的規(guī)避招投標等監(jiān)管制度合理解決履約中的實際問題

　　締約事由不具有合理事由具有合理事由

　　締約基礎(chǔ)相比招投標時，實際情況并未變更相比招投標時，實際情況明顯變更

　　締約時間一般早于或同時于中標合同均在實際履約后，晚于中標合同

　　此外，對于不涉及工程范圍、工期、質(zhì)量、價款的事項，亦不可當然認為其一定不屬于實質(zhì)性內(nèi)容，《建設(shè)工程司法解釋(二)》第一條明確添加了“等”的表述，前述四項內(nèi)容僅是具體列舉，并未排除其他條款成為實質(zhì)性內(nèi)容的可能性，故需要在個案中具體分析。例如，違約責任的明顯增加，很可能構(gòu)成實質(zhì)性內(nèi)容的不一致。我們認為，限制、禁止實質(zhì)性內(nèi)容不一致的原因在于保證招投標及其他監(jiān)管制度的有效運行，維護市場環(huán)境的公平、公開、公正，因此，在判斷一個條款是否屬于實質(zhì)性內(nèi)容時，應(yīng)重點把握條款的不一致是否足以影響其他投標人的中標可能或中標條件，是否較大地改變了雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一旦能夠?qū)ζ渌稑巳水a(chǎn)生影響，或?qū)喖s雙方的權(quán)利義務(wù)或地位作出較大改變，便應(yīng)將其納入實質(zhì)性內(nèi)容的范疇，而不論其是否涉及工程范圍、工期、質(zhì)量和價款。

　　3.適用范圍的區(qū)別

　　《建設(shè)工程司法解釋(二)》第一條第一款對《建設(shè)工程司法解釋(一)》第二十一條中優(yōu)先適用中標合同的范圍進行了擴大，其不僅可以針對工程結(jié)算，同樣可以作為處理當事人間其他合同權(quán)利義務(wù)的依據(jù);而《建設(shè)工程司法解釋(二)》第十條中的招投標文件則僅作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，故第一條和第十條在適用范圍中存在差異。

　　不過，雖然司法解釋并未將招投標文件擴展為確定權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，但至少明確肯定了招標文件可以作為結(jié)算依據(jù)。在此之前，鮮見招標文件作為結(jié)算依據(jù)的規(guī)定，加之其性質(zhì)屬于要約邀請，故能否作為結(jié)算的依據(jù)仍存在疑問，然本次司法解釋給出了明確的答案，有助于解決實踐中的相關(guān)爭議。