注意：這些原因?qū)?dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效！

# 標(biāo)書制作 2022-03-01 11:41 來源：

建設(shè)工程施工合同是諾成性、要式合同。當(dāng)發(fā)包人與承包人意思表示一致，且具備《民法典》第七百八十九條規(guī)定的書面形式要件，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗的，即成立生效。實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的是哪些因素會(huì)影響建設(shè)工程施工合同的效力。影響民事法律行為的因素主要是當(dāng)事人的意思表示能力即行為能力、意思表示的真實(shí)性以及意思表示的合法性。影響建設(shè)工程施工合同效力的因素也主要包括合同主體適格性、意思表示真實(shí)性及合法性等方面。

第一，主體方面主要表現(xiàn)為承包人需要具備建筑工程施工資質(zhì)，缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同也無效。第二，意思表示真實(shí)主要表現(xiàn)為多個(gè)合同文本真實(shí)性的判斷，最典型的是黑白合同問題。第三，意思表示的合法性主要體現(xiàn)為禁止違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、違反招標(biāo)投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定等方面。

《民法典》第一百四十三條第三項(xiàng)規(guī)定，民事法律行為有效還必須具備不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗這一要件。《民法典》第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”民法以“法無禁止即自由”為原則，只有在法律禁止某一行為的情況下，相應(yīng)的意思表示才不能生效。

在建設(shè)工程領(lǐng)域，除了承包人欠缺資質(zhì)、借用資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程施工合同無效外，影響建設(shè)工程施工合同效力另一個(gè)重要的因素是締約行為違法。法律對(duì)建設(shè)工程施工合同締約行為的強(qiáng)制性要求主要涉及必須招標(biāo)投標(biāo)的工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》[法釋〔2020〕25號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》]第一條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，如果建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效，應(yīng)當(dāng)根據(jù)依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。該條規(guī)定了兩種建設(shè)工程施工合同無效的情形，一是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)，二是中標(biāo)無效。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇，其出發(fā)點(diǎn)就是對(duì)市場(chǎng)行為進(jìn)行規(guī)制，與民事法律的價(jià)值取向不同，因此對(duì)于《招標(biāo)投標(biāo)法》中的強(qiáng)制性規(guī)定不宜作效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分。這一觀點(diǎn)雖顯絕對(duì)，但具有一定合理性，在認(rèn)定建設(shè)工程施工合同的效力時(shí)，對(duì)此應(yīng)當(dāng)引起重視。除行為違法外，標(biāo)的違法也會(huì)影響建設(shè)工程施工合同的效力。例如《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。”