裁判觀點(diǎn)：對比招標(biāo)文件，施工合同專用條款對違約責(zé)任進(jìn)行了增減，屬于對違約責(zé)任的細(xì)化和完善，且違約條款不屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，故以此主張合同無效的，不予支持。

裁判理由：A公司主張案涉施工合同背離了招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，本案應(yīng)以招標(biāo)文件作為認(rèn)定雙方結(jié)算、違約責(zé)任等的依據(jù)。A公司提交的招標(biāo)文件在違約責(zé)任的約定上與案涉施工合同有所不同。

招標(biāo)文件中的專用合同條款16.1.1約定：“發(fā)包人違約的其他情形：工程中途停建、緩建或者由于發(fā)包人錯(cuò)誤造成的返工，應(yīng)采取措施彌補(bǔ)或減少損失。同時(shí)，賠償承包人由此造成的停工、窩工、返工、倒運(yùn)、人員和機(jī)械設(shè)備調(diào)遣，材料和構(gòu)件積壓等相關(guān)損失，工期順延。因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ坦て陧樠舆^程中遇到材料、人工價(jià)格上漲的，發(fā)包人應(yīng)支付該差價(jià)等?！?/p>

施工合同專用合同條款16.1.1約定：“發(fā)包人違約的其他情形：因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ讨型就＝?、緩建或者暫停施工的，工期相?yīng)順延，承包人應(yīng)采取措施減少損失。但承包人放棄就費(fèi)用及損失提出任何補(bǔ)償或索賠?！?/p>

施工合同專用合同條款16.2.3則在招標(biāo)文件專用合同條款16.2.3的基礎(chǔ)上，增加了“承包人不得以任何理由停工、怠工、取鬧，否則視為違約，并向發(fā)包人支付本合同總價(jià)的5%作為違約金。經(jīng)發(fā)包方書面催告后，承包人仍未改正的，發(fā)包人有權(quán)解除合同……”及承包人不得將工程轉(zhuǎn)包、違法分包或變相聯(lián)名轉(zhuǎn)包，若違反此約定視作根本性違約等約定。

工程施工合同應(yīng)以招標(biāo)投標(biāo)文件為依據(jù)，但合同當(dāng)事人可以根據(jù)具體情況，通過平等協(xié)商的方式，在合同中對招標(biāo)投標(biāo)文件予以具體細(xì)化。

 A公司通過施工合同約定放棄了因發(fā)包人原因造成工期順延情況下承包人就相關(guān)費(fèi)用及損失向發(fā)包人提出補(bǔ)償或索賠的權(quán)利，同意增加因承包人違約解除合同的情形，屬于其對自身民事權(quán)利的處分。

上述違約條款不屬于可能限制或排除其他競標(biāo)人參與競爭的實(shí)質(zhì)性條款，是雙方就招標(biāo)文件中有關(guān)違約責(zé)任約定的細(xì)化與完善，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，A公司以此為由主張案涉施工合同無效，于法無據(jù)，不應(yīng)支持。

司法解釋將工程合同的“實(shí)質(zhì)性”內(nèi)容基本確定在范圍、工期、質(zhì)量和價(jià)款4個(gè)方面，也就是除了這4個(gè)方面的內(nèi)容不能在中標(biāo)后進(jìn)行變更之外，其他內(nèi)容可以進(jìn)行協(xié)商變更。

所以，作為施工合同的當(dāng)事人，在中標(biāo)后合同簽訂前的合同談判階段，要注意掌握尺度，守住法律的邊界，不要對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更。

同時(shí)務(wù)必注意審核招投標(biāo)文件及合同中關(guān)于違約責(zé)任的約定，因該部分條款雙方可以自由磋商約定，應(yīng)盡最大努力爭取對己方有利的約定，防止在后續(xù)履約過程甚至訴訟時(shí)陷入被動(dòng)。

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