母公司中標子公司施工的轉(zhuǎn)包行為，這5種方式破局

# 標書制作 2023-01-08 10:43 來源：

住房城鄉(xiāng)建設部頒布《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（下文簡稱《管理辦法》），對建筑工程施工領域的違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包、資質(zhì)掛靠等違法行為的認定進行了具體規(guī)定。針對轉(zhuǎn)包問題，《管理辦法》第八條明確規(guī)定，“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形”屬于轉(zhuǎn)包行為。

實務中，部分大型集團性工程企業(yè)一直按此種違法模式操作，并習以為常，便忽略了其中的法律風險。對此，工程企業(yè)應如何正確應對？如何在確保合法合規(guī)的前提下，在集團內(nèi)部進行最優(yōu)的資源整合？下面，筆者結合自己多年來的實務經(jīng)驗，提出如下應對之策。

實施行為的性質(zhì)分析

對于轉(zhuǎn)包問題，國家相關法律均是絕對禁止的。

《建筑法》第二十八條明確規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?/p>

《招標投標法》第四十八條規(guī)定：“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓?！?/p>

上述法律中的“他人”，是指承包人（中標人）以外的法律主體，包括法人和自然人。根據(jù)《公司法》的有關規(guī)定，子公司具有獨立的法人資格，與母公司并非同一個法律主體。母公司將其承接的工程全部交由其子公司施工，顯然屬于轉(zhuǎn)包行為。

根據(jù)有關法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包屬于嚴重的違法行為，將導致如下法律后果：轉(zhuǎn)包行為無效，所簽署的合同無效；建設單位有權解除工程承包合同并要求承包人承擔違約責任；一旦發(fā)生質(zhì)量事故或安全事故，轉(zhuǎn)包人將承擔連帶法律責任，甚至可能承擔刑事法律責任；轉(zhuǎn)包人將可能被處以行政處罰，甚至被取消工程相關資質(zhì)。

另外需要注意的是，即便母公司僅將承接的部分工程交由其子公司實施，與子公司簽訂分包合同，但如果交由子公司分包的工程屬于主體性、關鍵性工程，仍然屬于違法分包行為。

原因分析

在實務中，母公司將其承接的工程全部交由其子公司施工的情形普遍存在，筆者認為，造成這一現(xiàn)象的主要原因有四個方面。

其一，在工程投標時，由于子公司的業(yè)績或資質(zhì)條件缺乏競爭力，為了提高中標的可能性，順利拿下項目，往往會以母公司的名義參與投標。中標后，母公司再將工程全部交由子公司施工。

其二，從提高集團產(chǎn)值的角度考慮，母公司中標后，再通過內(nèi)部轉(zhuǎn)包方式，將工程轉(zhuǎn)包給下屬子公司，實際上起到了重復計算產(chǎn)值的作用，有利于提高集團整體的經(jīng)營業(yè)績。

其三，部分地方政府出于地方保護或增加稅收考慮等角度，強制要求工程企業(yè)必須在工程項目所在地注冊或設有分公司，導致工程企業(yè)不得不通過集團內(nèi)部公司之間的合作來滿足要求。

其四，稅務機關對集團部門轉(zhuǎn)包行為認定較為寬松，給工程企業(yè)帶來了認識上的誤區(qū)。國家稅務總局發(fā)布《關于進一步明確營改增有關征管問題的公告》（2017年第11號），其中第二條規(guī)定，“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內(nèi)部授權或者三方協(xié)議等方式，授權集團內(nèi)其他納稅人(以下稱“第三方”)為發(fā)包方提供建筑服務，并由第三方直接與發(fā)包方結算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開具增值稅發(fā)票，與發(fā)包方簽訂建筑合同的建筑企業(yè)不繳納增值稅。發(fā)包方可憑實際提供建筑服務的納稅人開具的增值稅專用發(fā)票抵扣進項稅額。”國家稅務總局的上述規(guī)定，實際上變相認可了集團內(nèi)部的轉(zhuǎn)包行為，導致一些工程企業(yè)據(jù)此誤認為集團內(nèi)部的轉(zhuǎn)包行為具有合法性。

實務建議

根據(jù)現(xiàn)行有關法律規(guī)定，集團性工程企業(yè)如果繼續(xù)采取轉(zhuǎn)包方式（名義或有所不同），在集團內(nèi)部進行工程項目資源的配置，將被認定為違法行為，會帶來巨大的法律風險。為有效防范有關法律風險，筆者提出如下實務建議。

其一，在投標階段，提前做好策劃，安排子公司與母公司組建聯(lián)合體進行投標。在聯(lián)合體模式下，子公司與母公司可以自行進行內(nèi)部責任分工，實現(xiàn)資源最優(yōu)的配置。但需要注意的是《管理辦法》中的相關規(guī)定，即“聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。母公司和子公司采取聯(lián)合體方式承接工程的，母公司不得只收管理費，而不承擔任何施工管理責任?！?/p>

其二，母公司通過與子公司簽訂工程管理咨詢服務合同的模式，將工程施工的組織管理工作交由子公司實施。在此種模式下，母公司和子公司之間并非工程分包或轉(zhuǎn)包合同關系，而是咨詢服務關系，法律并未對此做出禁止。但需關注工程承包合同中是否對此有相關的限制性規(guī)定，是否會存在合同違約問題，這些都需要母公司在簽訂工程承包合同時提前做好準備和安排。

其三，通過分包方式，將部分工作交由子公司施工。根據(jù)有關法律規(guī)定，承包人可以將非主體性、關鍵性工程交由其他有資質(zhì)的單位實施，總公司將部分施工作業(yè)分包給分公司，并不違反法律規(guī)定。特別是在EPC模式下，設計單位作為總承包商，可以將全部施工工作發(fā)包給具有施工資質(zhì)的單位，也可以把全部設備材料采購工作對外分包。

其四，將工程設備、材料采購等非工程施工類工作交由子公司實施。根據(jù)有關法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包或違法分包，一般僅指工程施工作業(yè)權利義務的轉(zhuǎn)移，設備材料采購、物資運輸、工程安保、系統(tǒng)調(diào)試等服務并非施工范圍，母公司可以將相關工作委托子公司實施，并與子公司簽訂相關合同。

其五，通過設立分公司模式，將工程交由分公司實施。根據(jù)有關法律規(guī)定，分公司屬于總公司的內(nèi)部分支機構，不具有獨立的法人資格，與總公司屬于同一法人主體，如果總公司將承接的工程全部交由分公司施工，并不發(fā)生合同權利義務的轉(zhuǎn)移，不屬于轉(zhuǎn)包或分包行為，并不違反法律規(guī)定。

采取上述幾種方式，工程企業(yè)可以在一定程度上合法合規(guī)地實現(xiàn)集團內(nèi)部資源配置，有效防范被認定有轉(zhuǎn)包行為的法律風險。如果能夠根據(jù)工程實際情況，把上述幾種方式結合起來，往往能夠起到更好的資源配置效果。當然，上述幾種方式仍然具有一定的局限性，實務中的操作難度也比較大，如果處理不當，一方面，可能難以完全實現(xiàn)企業(yè)的商業(yè)目的；另一方面，仍然有可能被認定為轉(zhuǎn)包或違法分包，甚至可能帶來嚴重的合同違約風險。對此，筆者建議，工程企業(yè)應在法律及財務專業(yè)人士的指導下，結合國家最新出臺的有關法律法規(guī)和政策，在集團內(nèi)部建立一整套完善的管理制度，并進一步規(guī)范內(nèi)部工程合同文本，從而更好地防范法律風險。