某采購(gòu)人委托采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)就該單位的空調(diào)設(shè)備進(jìn)行公開招標(biāo)。該項(xiàng)目采用公開招標(biāo)方式，采購(gòu)預(yù)算為438萬(wàn)元。采購(gòu)文件規(guī)定，評(píng)審辦法采用綜合評(píng)分法，技術(shù)參數(shù)滿分為25分，并詳細(xì)規(guī)定了技術(shù)參數(shù)負(fù)偏離的扣分細(xì)則，投標(biāo)人應(yīng)如實(shí)提供投標(biāo)設(shè)備的技術(shù)支持資料（包括但不限于制造商公開發(fā)布的印刷資料等）。另外，采購(gòu)文件規(guī)定，投標(biāo)人必須提供設(shè)備的技術(shù)偏離表，要求投標(biāo)人必須按設(shè)備技術(shù)需求表的序號(hào)填寫本表，如投標(biāo)設(shè)備實(shí)際技術(shù)規(guī)格與技術(shù)需求無(wú)偏差，在“是否有偏差”一列填寫“無(wú)”。如投標(biāo)設(shè)備的規(guī)格、技術(shù)參數(shù)和性能與招標(biāo)文件的要求不完全一致，在“是否有偏差”一列填寫“有”，還需填寫偏差說(shuō)明，并注明是“正偏離”還是“負(fù)偏離”以及偏差的幅度（以百分比表示）等。采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)發(fā)布了招標(biāo)公告，隨后組織了開標(biāo)、評(píng)標(biāo)工作。評(píng)審委員會(huì)推薦次低價(jià)的A公司為中標(biāo)候選人。

采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)及時(shí)發(fā)布了中標(biāo)公告，中標(biāo)供應(yīng)商為A公司，中標(biāo)品牌為H品牌，并公布了中標(biāo)價(jià)、設(shè)備的中標(biāo)型號(hào)和中標(biāo)理由等。其中，公布的中標(biāo)理由如下：經(jīng)評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)審?fù)扑]A公司為第一中標(biāo)候選人，A公司的投標(biāo)文件完整，完全響應(yīng)采購(gòu)技術(shù)需求，設(shè)備技術(shù)參數(shù)無(wú)偏離，業(yè)績(jī)較多，綜合得分最高。供應(yīng)商B公司向采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)提起質(zhì)疑，稱A公司所公布的投標(biāo)產(chǎn)品型號(hào)，技術(shù)參數(shù)有一半以上和采購(gòu)需求負(fù)偏離，并提供了投標(biāo)設(shè)備的樣本以及上述型號(hào)空調(diào)設(shè)備在網(wǎng)站上公布的技術(shù)參數(shù)等證據(jù)。供應(yīng)商B公司要求確認(rèn)A公司行為是否構(gòu)成了提供虛假材料謀取中標(biāo)，并希望取消其中標(biāo)資格，對(duì)其處罰。采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)審核后，發(fā)現(xiàn)A公司雖在技術(shù)偏離表上填寫全部響應(yīng)，但其支持資料不實(shí)，于是將本項(xiàng)目上報(bào)財(cái)政部門處理。

財(cái)政部門審查后發(fā)現(xiàn)，A公司在技術(shù)偏離表上填寫全部響應(yīng)，但其支持資料明顯不實(shí)。另外，財(cái)政部門還查明，和A公司投同一H品牌的B公司投標(biāo)文件也存在上述類似情況。財(cái)政部門依法啟動(dòng)了監(jiān)督檢查程序，審查終結(jié)后向A公司和B公司送達(dá)了《行政處罰事項(xiàng)告知書》。對(duì)此，A公司和B公司在法定期限內(nèi)提出了聽證申請(qǐng)，A公司稱其投標(biāo)文件中提供的樣本等技術(shù)證明資料是其員工何某篡改的，屬于個(gè)人行為，A公司對(duì)此并不知情，不屬于提供虛假材料謀取中標(biāo)行為。B公司稱其投標(biāo)文件中提供的樣本等技術(shù)支持資料雖存在不實(shí)，但未最后中標(biāo)，不應(yīng)認(rèn)定為提供虛假材料謀取中標(biāo)的行為。財(cái)政部門依法組織了聽證會(huì)，經(jīng)審查，認(rèn)為A公司和B公司的辯解都不成立，依法作出處罰決定：根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購(gòu)法》）第七十七條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)A公司和B公司作出采購(gòu)金額千分之五的罰款，列入不良行為記錄名單，一年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)的行政處罰。

問題：

第一， 技術(shù)偏離表不實(shí)填寫并提供虛假證明材料是否屬于提供虛假材料謀取中標(biāo)？

第二， 中標(biāo)是否屬于虛假材料謀取中標(biāo)行為的前置條件？

分析探討

不實(shí)填寫技術(shù)偏離表并提供虛假證明材料屬于提供虛假材料謀取中標(biāo)。在本案例中，A公司投標(biāo)文件中填寫的技術(shù)參數(shù)偏離表無(wú)偏離，但其提供的技術(shù)參數(shù)證明材料與廠家樣本和網(wǎng)站上公布的內(nèi)容不一致，且不一致的技術(shù)指標(biāo)嚴(yán)重影響技術(shù)參數(shù)打分，對(duì)評(píng)審行為產(chǎn)生重要影響。由于評(píng)委評(píng)審時(shí)僅僅依據(jù)書面文件評(píng)審，不尋求外部證據(jù)，A公司投標(biāo)文件上無(wú)偏離，該項(xiàng)得了滿分25分，如果如實(shí)填寫，有一半以上的偏離，其技術(shù)參數(shù)得分不到10分。雖然A公司稱其投標(biāo)文件中提供的技術(shù)參數(shù)證明材料是其員工何某篡改的，屬于個(gè)人行為，A公司對(duì)此并不知情，但是，投標(biāo)主體為A公司，投標(biāo)文件蓋有A公司的公章，其員工的投標(biāo)行為代表A公司。因此，A公司的申辯理由不能成立，其上述行為屬于《政府采購(gòu)法》第七十七條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的“提供虛假材料謀取中標(biāo)”的情形。

筆者認(rèn)為，A公司的行為符合提供虛假資料謀取中標(biāo)的違法構(gòu)成和要件。首先，提供虛假材料謀取中標(biāo)違法行為的主體為非潛在供應(yīng)商的特定主體，即必須是實(shí)際參加并遞交了投標(biāo)文件的供應(yīng)商，A公司屬于投標(biāo)供應(yīng)商而非潛在供應(yīng)商，A公司行為已構(gòu)成違法。其次，本違法行為在主觀方面表現(xiàn)為故意，對(duì)象是虛假材料，著重體現(xiàn)為“虛”或者“假”，A公司提供了虛假的佐證材料，其目的是為了滿足技術(shù)參數(shù)無(wú)偏離，該評(píng)分項(xiàng)可得滿分，背后目的是為了謀取中標(biāo)。A公司故意對(duì)原有合法的樣本等資料變?cè)旌螽a(chǎn)生假的技術(shù)參數(shù)，有謀取中標(biāo)的意圖，這是違法行為背后的主觀過錯(cuò)，A公司符合該違法行為的要件。最后，本違法行為在客觀方面表現(xiàn)為行為人違反《政府采購(gòu)法》規(guī)定，在投標(biāo)文件中提供了虛假資料。即供應(yīng)商在制作投標(biāo)文件過程中，為滿足采購(gòu)文件有關(guān)技術(shù)無(wú)偏離的要求，通過偽造或者變?cè)旆绞綄⑻摷俨牧暇幦胪稑?biāo)文件，形成有效的投標(biāo)，這是違法行為的客觀表現(xiàn)。

中標(biāo)不屬于虛假材料謀取中標(biāo)行為的前置條件。筆者認(rèn)為，以虛假材料謀取中標(biāo)行為屬于實(shí)施性違法行為，在認(rèn)定虛假材料謀取中標(biāo)行為及違法事實(shí)過程中，供應(yīng)商是否最后中標(biāo)不是前置條件。B公司在其投標(biāo)文件中提供的樣本等技術(shù)支持資料屬于偽造，雖其未最后中標(biāo)，但其提供虛假資料謀取中標(biāo)的違法行為仍然成立。本違法行為屬于實(shí)施性違法行為，即作出了相應(yīng)提供虛假資料的行為就屬于提供虛假資料謀取中標(biāo)的違法事實(shí)，而不考量其是否中標(biāo)。

綜上所述，可以得出如下結(jié)論：第一，供應(yīng)商的投標(biāo)文件中出現(xiàn)了故意編造或偽造的虛假材料，且該虛假材料在客觀上可能提高其中標(biāo)概率時(shí)，應(yīng)推定供應(yīng)商存在提供虛假材料謀取中標(biāo)的過錯(cuò)，也就是說(shuō)，謀取中標(biāo)是該違法行為的主觀動(dòng)機(jī)，只有符合提供虛假材料的目的是謀取中標(biāo)這個(gè)主觀要件，才能認(rèn)定是提供虛假材料。第二，提供虛假材料的供應(yīng)商最終是否中標(biāo)并不影響違法行為的判斷。第三，錯(cuò)誤材料不等于虛假材料。供應(yīng)商提供充分證據(jù)或作出合理說(shuō)明，證明其既沒有主動(dòng)參與造假或偽造等行為，客觀上也無(wú)法知曉虛假材料的存在，即在合理注意義務(wù)的情況下，無(wú)法發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤的材料，此時(shí)供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)免責(zé)，不屬于提供虛假資料謀取中標(biāo)，否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。在認(rèn)定虛假材料時(shí)，應(yīng)注意區(qū)分證明材料的有效性與真實(shí)性這兩個(gè)概念。有時(shí)候供應(yīng)商提供的業(yè)績(jī)證明材料過期，或者不符合招標(biāo)文件要求，或者提供的不是類似業(yè)績(jī)，只要其內(nèi)容真實(shí)，沒有偽造、變?cè)斓惹樾?，并不能認(rèn)定為提供虛假的材料，評(píng)委應(yīng)當(dāng)按照評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)該項(xiàng)業(yè)績(jī)不予認(rèn)可加分，但并不能認(rèn)定其“業(yè)績(jī)弄虛造假”。

誠(chéng)實(shí)信用是《政府采購(gòu)法》確立的基本原則之一，政府采購(gòu)各方當(dāng)事人均應(yīng)遵循。供應(yīng)商本著誠(chéng)實(shí)信用原則參與政府采購(gòu)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)對(duì)提供材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)，不得提供虛假材料謀取中標(biāo)。目前，我國(guó)對(duì)于《政府采購(gòu)法》第七十七條規(guī)定的虛假材料并無(wú)進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)于什么材料構(gòu)成“虛假材料”存在著不同的看法。在具體操作過程中，也會(huì)存在一定分歧。例如，虛假材料和錯(cuò)誤材料應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分？雖未提供虛假材料，但在技術(shù)偏離表中作出不符合實(shí)際情況的技術(shù)響應(yīng)，能否視為提供虛假材料謀取中標(biāo)的行為？這些問題，會(huì)帶來(lái)不少困惑?！吨腥A人民共和國(guó)政府采購(gòu)法（修訂草案征求意見稿）》中的第一百一十二條，也僅僅原則性提到提供虛假材料問題，筆者建議進(jìn)一步厘清上述違法行為的邊界以及相應(yīng)的法律責(zé)任，以便操作中更加明晰，具有可操作性。

來(lái)源 | 中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)

作者 | 馬正紅 （作者單位：上海市政府采購(gòu)中心）

編輯 | 楊文君

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