自2016年5月住建部頒布《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》后，施工領(lǐng)域的工程總承包呈蓬勃發(fā)展之勢，不僅僅傳統(tǒng)工業(yè)項目，而且很多建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施項目也開始采用工程總承包模式。2019年12月，住建部和發(fā)改委聯(lián)合頒布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，使得工程總承包項目更加蓬勃發(fā)展。本文作者根據(jù)工作經(jīng)驗，闡述個人對工程總承包的風(fēng)險認(rèn)識與化解建議。

(一) 概括認(rèn)識

關(guān)于對工程總承包的宏觀概念方面風(fēng)險，筆者重點強調(diào)兩點：

一是不要絕對地把工程總承包和施工總承包對立。工程總承包包含了施工總承包，但是施工總成承包有時候也有“施工+設(shè)計+采購”的因素。例如，很多施工總承包合同中約定，承包商負(fù)責(zé)對業(yè)主下發(fā)的設(shè)計圖紙進(jìn)行審查并指出其中存在設(shè)計問題，如果承包商沒有認(rèn)真審查、沒有發(fā)現(xiàn)施工圖紙存在問題，或者雖然發(fā)現(xiàn)設(shè)計錯誤但沒有及時采用書面通知業(yè)主的，那么承包商需要承擔(dān)因設(shè)計錯誤帶來的一切責(zé)任和風(fēng)險。施工合同的類似約定，造成承包商不得不對業(yè)主下發(fā)圖紙予以認(rèn)真核對。還有一些施工合同，雖然業(yè)主提供設(shè)計圖紙，但是合同又約定承包商負(fù)責(zé)深化設(shè)計，顯然深化設(shè)計也是設(shè)計的一部分。

因此，承包商承包的施工項目不要從合同名稱上定義是哪一種承包方式，而是要根據(jù)施工合同的承包內(nèi)容判斷，不能根據(jù)合同名稱來推斷承包內(nèi)容，更不能把施工總承包簡單地理解為“照圖施工”，而是要認(rèn)真審查合同，根據(jù)合同約定的承包范圍和責(zé)任范圍確定自己的權(quán)利義務(wù)。

二是要知道工程總承包的風(fēng)險來源于承包范圍的擴大。傳統(tǒng)施工總承包承包商的主要工作是按照施工圖紙施工，但是在工程總承包模式下，承包商要負(fù)責(zé)的工作增加，增加勘查工作、設(shè)計工作、采購工作、項目開發(fā)所涉及的政府確認(rèn)與許可、試運營考核等工作等。此情況下承包商的風(fēng)險又來自兩個方面：一方面，對增加的工作內(nèi)容不熟悉造成的風(fēng)險，例如技術(shù)能力不強導(dǎo)致施工圖紙難以獲得業(yè)主確認(rèn)或失去對設(shè)計單位的管控能力，對地方政府的確認(rèn)與許可流程不熟悉會造成工程工期延長。另一方面對承發(fā)包雙方的工作界面不清晰造成風(fēng)險。工作界面包含了提供責(zé)任界面和后果責(zé)任界面，提供責(zé)任界面主要是確定在工程總承包項目推進(jìn)過程中，業(yè)主應(yīng)提供什么資料、場地、條件、許可，承包商負(fù)責(zé)提供什么，以及承發(fā)包各自提供的資料的深度要求等；后果責(zé)任界面，其實是業(yè)主方雖然對某些資料負(fù)有提供義務(wù)，但是業(yè)主方面并不確保提供的資料與實際情況完全一致或不存在任何錯誤，而是要求承包商根據(jù)自己的專業(yè)判斷對業(yè)主提供資料進(jìn)行合理理解。

(二) 增加內(nèi)容

相對施工總承包，工程總承包模式下承包商增加的承包內(nèi)容主要包括：

1. 地質(zhì)勘察

在施工總承包方式下，由于設(shè)計圖紙由業(yè)主方提供，故一般情況下承包商沒有地質(zhì)勘察的責(zé)任和義務(wù)。但是在工程總承包模式下，承包商承擔(dān)不同階段的設(shè)計工作，而勘查是設(shè)計的前提，因此，部分業(yè)主會將勘查工作一并發(fā)包給承包商，并要求承包商對勘察報告的真實性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)。對于一些固定總價合同，或者合同約定施工圖紙確定后承包商不得發(fā)起簽證變更價款，那么在承包商地勘報告不準(zhǔn)確造成的費用增加極有可能由承包商承擔(dān)。

建設(shè)工程所涉地質(zhì)勘察包括選址勘察、初步勘察和詳細(xì)勘察。選址勘察需要滿足可行性研究報告的需要；初步勘察應(yīng)滿足初步設(shè)計需要；詳細(xì)勘察，應(yīng)滿足施工圖設(shè)計的需要。一般情況下，承包商要根據(jù)承包范圍確定需要完成何種勘察工作。

2. 設(shè)計工作

在施工總承包模式下，承包商一般負(fù)責(zé)按照業(yè)主提供的設(shè)計圖紙施工，承包商除了按照施工合同提供一些深化設(shè)計之外，一般不負(fù)責(zé)設(shè)計工作。工程總承包與施工總承包最大的不同則在于，一般工程總承包項目，由承包商負(fù)責(zé)設(shè)計。根據(jù)業(yè)主的招標(biāo)要求和施工合同，承包商提供的設(shè)計可以包括項目總體以及各專業(yè)的概念設(shè)計、方案設(shè)計、初步設(shè)計施工圖設(shè)計等。設(shè)計工作應(yīng)在質(zhì)量上滿足雇主要求，在進(jìn)度上滿足項目工期要求，在計價上符合承包商利益最大化。但是由于很多承包商不同程度的存在設(shè)計與施工相脫節(jié)的情況，故上述三項要求對承包商而言均非易事。

需要注意的是，《房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》規(guī)定，業(yè)主應(yīng)當(dāng)在完成項目備案、審批或核準(zhǔn)進(jìn)行工程總承包的發(fā)包，即工程總承包發(fā)包應(yīng)當(dāng)在項目立項完成之前。如果施工項目系政府投資項目，政府投資項目在審批之前應(yīng)完成擴初施工圖紙設(shè)計，故政府投資項目承包商在設(shè)計方面的主要承包內(nèi)容為施工圖設(shè)計。但是《房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》屬于部門規(guī)章，根據(jù)《民法典》規(guī)定，只有違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定才有可能認(rèn)定合同無效，對于企業(yè)投資項目，仍然有可能由承包商完成方案設(shè)計和初步設(shè)計等。

3. 審批與證照辦理

建設(shè)工程涉及大量審批與許可，可以概括為四個階段，分別是立項與用地規(guī)劃許可、工程建設(shè)許可、施工許可和竣工驗收。根據(jù)政府要求，上述工作應(yīng)當(dāng)由業(yè)主完成，部分工作內(nèi)容涉及承包商工作的，承包商負(fù)有配合義務(wù)。但是在工程總承包模式下，很多施工合同會將應(yīng)由業(yè)主完成的審批與證照辦理工作變成承包商義務(wù)，承包商若對地方政府的證照辦理不清楚，會導(dǎo)致工期違約。

4. 采購

工程總承包模式下的采購，主要是指用于工程項目生產(chǎn)的生產(chǎn)設(shè)備類的采購。傳統(tǒng)施工總承包承包商，往往只對建造技術(shù)熟悉，即業(yè)主提供圖紙承包商按照圖紙進(jìn)行固定資產(chǎn)投資建設(shè)；但是工程總承包模式下，施工所完成的任務(wù)并非房屋建造，還包括以項目滿足生產(chǎn)所需要的設(shè)備采購安裝。如果承包商對項目生產(chǎn)的工藝流程不熟悉，就很難準(zhǔn)確地確定設(shè)備的規(guī)格型號參數(shù)等，而且生產(chǎn)性材料設(shè)備與一般建筑所有的材料設(shè)備不同，具有一定特殊性與壟斷性，即承包商可供選擇的供應(yīng)商并不多，并且大多數(shù)設(shè)備需要提前預(yù)定，并且先交付定金。承包商存在較大的資金風(fēng)險和貨源風(fēng)險。

承包商增加的上述工作內(nèi)容，容易發(fā)生盈虧風(fēng)險、工期風(fēng)險、質(zhì)量風(fēng)險。

(三) 管控建議

根據(jù)以上認(rèn)識，筆者認(rèn)為工程總承包項目應(yīng)按照以下思路規(guī)避風(fēng)險。

1. 厘清承包內(nèi)容

承包商應(yīng)認(rèn)真審查整個工程項目承包商的承包范圍是什么。承包范圍可以從縱向和橫向兩個維度考慮。從縱向的角度看，工程項目原則上從立項之后的所有工作都可以交給承包商完成，包括方案設(shè)計、初步設(shè)計、施工圖設(shè)計、設(shè)計及施工所需的政府審批許可、采購、施工、驗收、試運營、備案等；從橫向的維度看，整個建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)及專業(yè)工程都可以交給承包商設(shè)計、深化設(shè)計、采購、施工，包括結(jié)構(gòu)、設(shè)備、安裝、粗裝、裝飾、精裝、室外及配套設(shè)施等等。承包商首先應(yīng)當(dāng)明確的是自己的承包范圍到底是什么？在此基礎(chǔ)上了解施工合同對承包范圍的各項工作的工期要求、計價規(guī)則和質(zhì)量要求。

2. 明晰業(yè)主責(zé)任

業(yè)主責(zé)任主要體現(xiàn)在兩個方面，一是前期資料，二是獨立分包或指定分包。關(guān)于前期資料，主要是指任何承包商的工作開始都依據(jù)業(yè)主提供的前期資料，包括技術(shù)方案、地下障礙物情況、地下管線情況、業(yè)主要求、概念設(shè)計等等，只有業(yè)主提供了這些前期資料，承包商才能夠開始完成合同要求的設(shè)計、采購、施工工作。關(guān)于獨立分包與指定分包，是指雖然業(yè)主將整個工程發(fā)包給承包商進(jìn)行設(shè)計、采購和施工，但是根據(jù)合同業(yè)主有權(quán)利指定設(shè)計分包、施工分包和供應(yīng)商，業(yè)主也有可能在施工合同中保留對某些專業(yè)工程、材料設(shè)備進(jìn)行單獨發(fā)包的權(quán)利。

承包商除了需要弄清楚上述業(yè)主責(zé)任外，還需要了解業(yè)主對業(yè)主提供前期資料的真實性、準(zhǔn)確性和完整性是否負(fù)責(zé)。關(guān)于獨立分包和指定分包，承包商要審查屬于業(yè)主另行發(fā)包，還是業(yè)主僅僅保留另行發(fā)包的權(quán)利。

3. 鎖定工作界面

盡管筆者在上述文章中闡述了業(yè)主責(zé)任和承包商的工作內(nèi)容，但是項目實際情況往往比文章描述的復(fù)雜很多。因此，承包商要格外注意業(yè)主責(zé)任和承包商承包內(nèi)容工作的界面分割問題，此為承包商工期責(zé)任、質(zhì)量責(zé)任、變更索賠以及突破合同價格的關(guān)鍵因素。關(guān)于界面劃分，施工合同往往僅有一些原則性的規(guī)定，例如業(yè)主先提供概念設(shè)計，承包商依據(jù)概念設(shè)計進(jìn)行方案設(shè)計，但是絕大多數(shù)情況下界面是不清晰的，例如業(yè)主指定分包，往往會涉及到指定分包由業(yè)主還是承包商招采？招標(biāo)文件與招標(biāo)控制價由誰負(fù)責(zé)？指定分包合同由誰簽訂？指定分包何時進(jìn)場？指定分包進(jìn)度與質(zhì)量由誰管控？因此對于工作界面不清晰的，承包商應(yīng)當(dāng)編制施工方案或?qū)ｍ椃桨?，以方案的方式告訴業(yè)主承包商怎么做業(yè)主怎么做，該方案經(jīng)業(yè)主審批后就構(gòu)成合同的一部分。施工方案或者專項方案一方面用于固定業(yè)主責(zé)任，另一方面用于指導(dǎo)承包商自己工作。業(yè)主責(zé)任固定后，如果業(yè)主沒有完成其合同責(zé)任或者應(yīng)有的配合責(zé)任，承包商則有權(quán)發(fā)起索賠，承包商的索賠目的是免除自己合同工期責(zé)任和質(zhì)量責(zé)任，要求業(yè)主進(jìn)行費用補償，甚至要求業(yè)主變更合同價款。

4. 不要擅自越位

文章以上部分告訴大家劃分工作界面的重要性，當(dāng)工作界面劃分完畢之后余下就是承發(fā)包雙方各自履行自身履職。筆者認(rèn)為“履職”的原則是“你干好你的、我干好我的”，承包商既不能干不好自己的，也不能干業(yè)主的，更不能在業(yè)主都沒有想好自己該怎么干的情況下提前干自己承包范圍的工作。如果承包商從服務(wù)業(yè)主的角度“越位”干一些工作，那么就要充分考慮：(1) 業(yè)主沒有做好的工作承包商能否做好？(2) 承包商越位做的工作由誰來付款，價款如何計算？(3) 承包商的越位工作，對工期是否產(chǎn)生影響。筆者見到太多的承包商“越位”工作給自己找來麻煩，例如圖紙、施工許可證等什么都沒有的情況下，承包商按照業(yè)主要求先行施工，后來業(yè)主堅決認(rèn)為工程實際施工日為開工日期；因為承包商是先施工后設(shè)計，承包商按照實際施工做的設(shè)計圖紙，業(yè)主堅決不認(rèn)可；還包括業(yè)主先行委托他人施工的樁基部分存在質(zhì)量問題，承包商未經(jīng)業(yè)主書面同意就先行維修，但是樁基維修的費用業(yè)主拒絕承擔(dān)。

以上是工程總承包項目規(guī)避風(fēng)險的原則性建議。

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