視為串通投標(biāo)的情形分析

# 標(biāo)書制作 2021-11-20 11:33 來源：

（一）視為串通投標(biāo)情形為高度蓋然性原則的結(jié)果

發(fā)生了視為串通投標(biāo)的情形，不一定必然存在串通投標(biāo)的事實(shí)。如在極端情況下，兩名投標(biāo)人委托同一第三方技術(shù)專家對(duì)他們的投標(biāo)技術(shù)方案進(jìn)行完善，導(dǎo)致兩名投標(biāo)人技術(shù)投標(biāo)方案存在部分雷同，但這兩名投標(biāo)人之間互不知曉、也未串通。一般發(fā)生這種情形的，串通投標(biāo)的可能性非常大，所以《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》按照“高度蓋然性”原則做出“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”的情形規(guī)定。《〈招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例〉釋義》（以下簡(jiǎn)稱《釋義》）中對(duì)該條作了如下說明：

視為串通<a href=

串通投標(biāo)隱蔽性強(qiáng)，認(rèn)定難，查處難。這是串通投標(biāo)屢禁不止的原因之一。為有效打擊串通投標(biāo)行為，本條采用了“視為”這一立法技術(shù)。對(duì)于有某種客觀外在表現(xiàn)形式的行為，評(píng)標(biāo)委員會(huì)、行政監(jiān)督部門、司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)可以直接認(rèn)定投標(biāo)人之間存在串通……“視為”是一種將具有不同客觀外在表現(xiàn)的現(xiàn)象等同視之的立法技術(shù)，是一種法律上的擬制。盡管如此，“視為”的結(jié)論并非不可推翻和不可糾正。為避免適用法律錯(cuò)誤，評(píng)標(biāo)過程中評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以視情況給予投標(biāo)人澄清、說明的機(jī)會(huì)；評(píng)標(biāo)結(jié)束后投標(biāo)人可以通過投訴尋求行政救濟(jì)，由行政監(jiān)督部門作出認(rèn)定。

由于到法院進(jìn)行訴訟需要占用招標(biāo)投標(biāo)各方大量精力，在實(shí)際操作中，對(duì)于部分疑似情形一般都給予投標(biāo)人解釋的機(jī)會(huì)，評(píng)標(biāo)委員會(huì)再根據(jù)投標(biāo)人的解釋進(jìn)行進(jìn)一步判斷，但部分情形還會(huì)存在爭(zhēng)議性，導(dǎo)致投標(biāo)人不服，最終訴之于法律。

（二）常見疑似串通投標(biāo)的情形分析

在實(shí)際操作中還存在一些情形與《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》中“視為串通投標(biāo)”情形不能完全對(duì)應(yīng)，但也存在較大的串通投標(biāo)嫌疑。部分地方行政監(jiān)督部門頒布的地方規(guī)范中也將部分情形列入了視為串通投標(biāo)的范圍。

1.投標(biāo)電腦硬件信息或軟件序列號(hào)相同

目前政府采購(gòu)普遍實(shí)施電子招標(biāo)投標(biāo)，部分企業(yè)也實(shí)現(xiàn)了電子投標(biāo)，平臺(tái)一般會(huì)記錄投標(biāo)人上傳投標(biāo)文件的時(shí)間、電腦硬件信息（IP地址、MAC地址、硬盤序列號(hào)等）、工程量清單計(jì)價(jià)軟件加密鎖序號(hào)信息等。

實(shí)際操作中發(fā)現(xiàn)不同投標(biāo)人存在上傳投標(biāo)文件的電腦信息一致或計(jì)價(jià)軟件加密鎖信息相同的情形，在《釋義》中將此情況歸屬到“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個(gè)人編制”情形，福建省《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于施工招標(biāo)項(xiàng)目電子投標(biāo)文件雷同認(rèn)定與處理的指導(dǎo)意見》（閩建筑〔2018〕29號(hào)）、廣東省《電子投標(biāo)文件認(rèn)定處理的指導(dǎo)意見》(征求意見稿)、江蘇省《國(guó)有資金投資工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（省政府令第120號(hào)）、上海市《建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(滬府令第50號(hào))等地方性規(guī)范也將這類情形視為串通投標(biāo)。

如在（2019）閩03民終2531號(hào)、（2019）閩03民終2186號(hào)民事判決書中，均依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》及地方行政規(guī)范認(rèn)為：

（1）計(jì)算機(jī)硬件信息（網(wǎng)卡MAC地址）雷同，根據(jù)《福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于施工招標(biāo)項(xiàng)目電子投標(biāo)文件雷同認(rèn)定與處理的指導(dǎo)意見》（閩建筑〔2018〕29號(hào)）、《莆田市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局關(guān)于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程電子投標(biāo)文件個(gè)性特征雷同認(rèn)定與處理的指導(dǎo)意見》（莆建管〔2018〕88號(hào)）文件規(guī)定，屬于《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十條（二）“不同投標(biāo)人委托同一單位或個(gè)人辦理投標(biāo)事宜”的情形。

（2）加密狗信息序號(hào)雷同，屬于《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十條第（一）項(xiàng)“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或個(gè)人編制”的情形。

但部分投標(biāo)人解釋這種情形是通過同一個(gè)公共電腦（如廣告公司、網(wǎng)吧等）在不同時(shí)間段上傳的投標(biāo)文件導(dǎo)致投標(biāo)電腦硬件信息一致，或使用盜版計(jì)價(jià)軟件導(dǎo)致計(jì)價(jià)軟件序列號(hào)一致，實(shí)際無串通投標(biāo)的行為，從而不服判決，再次上訴。

在（2017）蘇09行終154號(hào)行政判決書中，上訴人對(duì)三家公司均委托同一人編寫同一項(xiàng)目的投標(biāo)文件事實(shí)認(rèn)可，但否認(rèn)存在串通投標(biāo)的行為，并認(rèn)為：對(duì)于串通投標(biāo)的認(rèn)定，除了從法律規(guī)范原意理解之外，只能適用《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十九條的規(guī)定，而原審適用《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十條（一）的規(guī)定，從而認(rèn)定三家公司的行為視為串通投標(biāo)，顯然不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法精神，擴(kuò)大了其與《行政處罰法》的打擊范圍。

2.電子投標(biāo)文件作者或最后一次保存者相同

當(dāng)使用電子平臺(tái)遞交投標(biāo)文件時(shí)，Office文檔會(huì)記錄投標(biāo)文件的作者、最后一次保存者及保存時(shí)間，在實(shí)際操作中發(fā)現(xiàn)不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件存在作者或最后一次保存者名稱一致的問題。

這里需要明確的是，電子文檔的作者或最后一次保存者名稱只是一串文本信息，即使完全相同（排除掉admin、administrator、user、lenovo以及網(wǎng)站名稱等通用字符），也非法律上的同一人。

這種情況下，首先要排除投標(biāo)人使用招標(biāo)文件中模板直接編輯修改成投標(biāo)文件的情形。如果是該情形，則作者一致是合理的，但最后一次保存者如果一致，則可能是不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一人修改編輯的，存在較大的串通投標(biāo)嫌疑，但也有可能湊巧在Office文檔中不同人員設(shè)置了相同的昵稱（如“老村長(zhǎng)”“白云”等通用性名詞），或存在同名的人，需要通過澄清方式讓投標(biāo)人提供合理解釋。

在司法實(shí)踐中，公司員工的個(gè)人行為視作公司行為，由公司承擔(dān)責(zé)任。在（2019）滬0120民初19855號(hào)民事判決書中，投標(biāo)人A的投標(biāo)文件顯示文檔作者為王某，投標(biāo)人B的投標(biāo)文件顯示文檔上次修改者也為王某，而王某系B公司員工。庭審中王某承認(rèn)，A公司的“技術(shù)標(biāo)”是在其投標(biāo)文件的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改的。該案最終判定串通投標(biāo)成立。在該案的二審判決書中，法院認(rèn)為，公司員工的行為應(yīng)歸于其職務(wù)履行行為，其公司應(yīng)承擔(dān)后果。

3.共同抄襲第三方公司的投標(biāo)文件

俗話說“天下文章一大抄”，對(duì)于同一個(gè)項(xiàng)目的技術(shù)投標(biāo)方案，由于招標(biāo)文件的要求是相同的，部分實(shí)力不高的投標(biāo)人可能會(huì)在網(wǎng)絡(luò)上尋找同類項(xiàng)目的投標(biāo)技術(shù)方案，因此會(huì)出現(xiàn)不同投標(biāo)人抄襲相同網(wǎng)絡(luò)技術(shù)方案，從而使得技術(shù)投標(biāo)方案出現(xiàn)雷同的情況。

在 (2019)皖15民終2650號(hào)民事判決書中，投標(biāo)人A和B的技術(shù)標(biāo)書大篇幅、多處內(nèi)容異常一致，有的地方甚至連錯(cuò)誤之處都完全相同，異常一致內(nèi)容達(dá)40~50頁之多。經(jīng)公安部門調(diào)查，投標(biāo)人A和B的技術(shù)標(biāo)書均抄自于未參與該項(xiàng)目的C公司的某一早期項(xiàng)目標(biāo)書。該判決書中表示，無法直接認(rèn)定此行為屬于串通投標(biāo)情形，但可能為弄虛作假，需要在招標(biāo)文件中對(duì)弄虛作假情形進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)定。

4.項(xiàng)目成員存在重復(fù)

部分項(xiàng)目出現(xiàn)不同投標(biāo)人的項(xiàng)目成員存在重復(fù)的情況，特別是對(duì)項(xiàng)目成員的證書有要求的項(xiàng)目中。有以下兩種非串通投標(biāo)的可能性：

（1）掛證。國(guó)家主管部門這幾年正在嚴(yán)厲打擊掛證的行為，說明掛證是行業(yè)內(nèi)比較普遍的問題。在掛證的情況下，容易出現(xiàn)不同投標(biāo)人項(xiàng)目成員為同一人的情況。

（2）人員離職。同業(yè)內(nèi)相互挖人的情況也比較普遍。假設(shè)持有某證書的王某原先在A公司，近期被B公司挖走。目前有一個(gè)招標(biāo)項(xiàng)目，需要投標(biāo)人提供有該證書的技術(shù)人員作為項(xiàng)目成員，并對(duì)人員能力和數(shù)量進(jìn)行評(píng)分。投標(biāo)人A可能會(huì)使用原先保存的王某的證書復(fù)印件進(jìn)行投標(biāo)，以期獲得比較高的得分，而王某的新東家B公司也參加該項(xiàng)目，也使用王某的證書進(jìn)行投標(biāo)。此時(shí)即出現(xiàn)不同投標(biāo)人項(xiàng)目成員重復(fù)的情況。該情形投標(biāo)人A和B不存在串通的情況，投標(biāo)人B為合法合規(guī)地投標(biāo)，問題則在于投標(biāo)人A存在弄虛作假的行為。