總分公司招投標(biāo)常見爭(zhēng)議問題解析

# 標(biāo)書制作 2021-12-03 11:24 來(lái)源：

分公司是否可以獨(dú)立參與投標(biāo)？如果可以，分公司是否能夠使用總公司業(yè)績(jī)？總分公司能否組成聯(lián)合體投標(biāo)？在招標(biāo)采購(gòu)實(shí)務(wù)中，此類問題常常被問及，筆者對(duì)其試談一談自己的觀點(diǎn)。

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關(guān)于分公司是否可以獨(dú)立參與投標(biāo)的問題，政府采購(gòu)法第二十一條規(guī)定，“供應(yīng)商是指向采購(gòu)人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人”。該條款明確了可以參加政府采購(gòu)活動(dòng)的3種主體人身份。而政府采購(gòu)法第二十二條提到，“供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”，這又給前面提到的3種身份增加了限定條件。因?yàn)榉止静痪哂蟹ㄈ速Y格，沒有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，根據(jù)這兩條規(guī)定，分公司是不具備參加政府采購(gòu)活動(dòng)法定資格條件的。

對(duì)于供應(yīng)商主體人中“法人、其他組織或者自然人”的說(shuō)法，許多解釋都證明了分公司是符合“其他組織”身份的。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》列舉了“其他組織”的9種類型，其中之一就是“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)”。此條解釋可以說(shuō)是賦予了分支機(jī)構(gòu)民事法律主體資格。在剛頒布的《民法典》中也提到，“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)”。這些規(guī)定都從法律的層面確定了分公司如果依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，再獲取總公司的授權(quán)，就可以依法以自己的名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

綜合日常招標(biāo)實(shí)操情況，一些大型企業(yè)或特殊行業(yè)，如銀行、保險(xiǎn)、電信、郵政、鐵路等，這些分布全國(guó)的行業(yè)如果再需要總公司來(lái)提供授權(quán)，無(wú)疑增加了許多不必要的工作量。隨著國(guó)家社會(huì)的不斷向前發(fā)展，越來(lái)越多的民營(yíng)企業(yè)趨向于集團(tuán)化和全國(guó)化，分公司獨(dú)自參與政府采購(gòu)活動(dòng)的情況越來(lái)越多，占比也逐漸變大。在2020年12月4日財(cái)政部發(fā)布的《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法（修訂草案征求意見稿）》中，供應(yīng)商需“具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”的要求被刪除。如果新法未來(lái)去除對(duì)供應(yīng)商需獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任這一要求，那么，分公司以自己的名義獨(dú)立參與投標(biāo)將不再受到限制。

政府采購(gòu)法規(guī)定“兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)供應(yīng)商的身份共同參加政府采購(gòu)”。根據(jù)該條款，分公司可以作為聯(lián)合體成員參與政府采購(gòu)項(xiàng)目的投標(biāo)活動(dòng)。在聯(lián)合體的組成形式上，分公司可以以“其他組織”身份參與，與其他聯(lián)合體成員共同簽訂聯(lián)合體協(xié)議，載明各方承擔(dān)的工作和義務(wù)。但是如果分公司以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)，也可以先以分支機(jī)構(gòu)管理財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。由此可見，雖然國(guó)家立法方向是逐漸開放公司的權(quán)利，但作為經(jīng)常以投標(biāo)方身份參與政府采購(gòu)活動(dòng)的企業(yè)，建議根據(jù)自己企業(yè)的性質(zhì)制定相關(guān)內(nèi)部守則，明確分公司在政府采購(gòu)活動(dòng)中所能代表總公司行使的權(quán)限、期限，以避免后續(xù)“扯不清”的事情發(fā)生。

允許分公司參與之后，評(píng)分辦法應(yīng)如何定義分公司及總公司的投標(biāo)業(yè)績(jī)呢？為了避免評(píng)標(biāo)時(shí)評(píng)標(biāo)委員會(huì)出現(xiàn)分歧，對(duì)于那些大部分由分公司進(jìn)行獨(dú)立投標(biāo)的項(xiàng)目，在編制招標(biāo)文件時(shí)應(yīng)該事先規(guī)定是否可以采用總公司業(yè)績(jī)，不建議像編制普通采購(gòu)文件一樣，在業(yè)績(jī)加分描述中，沒有進(jìn)一步的說(shuō)明。這類特殊項(xiàng)目的業(yè)績(jī)?cè)O(shè)定原則應(yīng)該是業(yè)績(jī)內(nèi)容能否證明投標(biāo)人本身的履約能力。如果采購(gòu)內(nèi)容與實(shí)施地點(diǎn)有聯(lián)系，那么，分公司履行合同的地域性特征就會(huì)比較突出，總公司會(huì)因?yàn)榈攸c(diǎn)問題無(wú)法給投標(biāo)分公司直接的支持，所以不建議采用總公司業(yè)績(jī)加分的內(nèi)容。如果項(xiàng)目所在行業(yè)有自己的管理規(guī)定，例如，有些工程建設(shè)相關(guān)的資質(zhì)只能由總公司來(lái)申報(bào)，則需要根據(jù)實(shí)際情況來(lái)判斷業(yè)績(jī)的加分情況。業(yè)績(jī)加分的目的就是為了評(píng)價(jià)出投標(biāo)人的綜合能力高低，而不能拋開項(xiàng)目本身，不考慮采購(gòu)內(nèi)容的特殊性，為了加分而加分。

在國(guó)家大力優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的政策背景下，為降低交易成本，減少企業(yè)采購(gòu)負(fù)擔(dān)，解決分公司和總公司在采購(gòu)活動(dòng)中的關(guān)系，建議在頂層設(shè)計(jì)上完善或增設(shè)相關(guān)規(guī)定。集團(tuán)化企業(yè)也應(yīng)建立起相關(guān)管理及內(nèi)控制度。