工程招投標(biāo)領(lǐng)域哪些行為將承擔(dān)刑事法律責(zé)任？

# 標(biāo)書制作 2022-05-16 14:11 來源：

建設(shè)工程的范圍

分析建設(shè)工程招投標(biāo)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，首先要明確建設(shè)工程的內(nèi)涵和外延。結(jié)合《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條以及《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程的范圍包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等?？梢哉f建設(shè)工程的范圍非常寬泛，幾乎一切與建筑有關(guān)的工程都涵蓋其中，那么，在我們所探討的題目下需要明確的就是哪種建設(shè)工程需要招投標(biāo)？

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《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條給出了明確的界定范圍：

在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

關(guān)于必須招標(biāo)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，我們往期進(jìn)行了全面的梳理總結(jié)，可點(diǎn)擊鏈接回顧：全面總結(jié) │ 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)

建設(shè)工程招投標(biāo)違法可能產(chǎn)生的刑事法律責(zé)任

（一）現(xiàn)行法律規(guī)定中招投標(biāo)可能追究刑事責(zé)任的幾種情況

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五章法律責(zé)任中各條款的規(guī)定，可能涉及刑事責(zé)任的有以下幾種情況：

（1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的；

（2）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的；

（3）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；

（4）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的；

（5）評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員收受投標(biāo)人的財(cái)物或者其他好處的，評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員或者參加評(píng)標(biāo)的有關(guān)工作人員向他人透露對(duì)投標(biāo)文件的評(píng)審和比較、中標(biāo)候選人的推薦以及與評(píng)標(biāo)有關(guān)的其他情況的。

（二）《刑法》中對(duì)招投標(biāo)領(lǐng)域涉及罪名的規(guī)定及相應(yīng)案例

實(shí)行招投標(biāo)制度是為了進(jìn)行公開透明的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，讓招標(biāo)人能夠貨比三家、優(yōu)中選優(yōu)，讓投標(biāo)人能夠不斷苦煉內(nèi)功，提供自身的業(yè)務(wù)能力，形成一個(gè)積極向上的良性循環(huán)。招投標(biāo)制度的確立實(shí)施確實(shí)推動(dòng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展，形成了有序的招投標(biāo)風(fēng)氣，但不可否認(rèn)，招投標(biāo)制度在現(xiàn)實(shí)中也存在著“內(nèi)定”“陪標(biāo)”等等使招投標(biāo)制度流于形式的諸多問題，甚至出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的極端現(xiàn)象，這些問題如被發(fā)現(xiàn)，會(huì)導(dǎo)致廢標(biāo)、合同無效等嚴(yán)重影響建設(shè)工程的問題，引發(fā)很多不必要的經(jīng)濟(jì)糾紛，嚴(yán)重還會(huì)導(dǎo)致刑事犯罪，給企業(yè)和相關(guān)人員帶來致命的打擊，需要企業(yè)引起高度的注意。

下文我們從刑事法律的視角分析招投標(biāo)中可能觸犯的刑事罪名，涉及的刑事責(zé)任。

01、侵犯商業(yè)秘密罪

《刑法》第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，本罪類屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，剛剛頒布實(shí)施不久的《刑法修正案（十一）》對(duì)本罪也做了大幅度的修改，入罪的標(biāo)準(zhǔn)較修改之前降低，量刑卻整體加重，體現(xiàn)出國(guó)家對(duì)該類犯罪刑事司法政策的強(qiáng)化，對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為的打擊加重。本罪的行為手段包括：

（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；

（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；

（四）明知前款所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的。

上文《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定的第（一）（二）種情況都有可能涉及侵犯商業(yè)秘密罪，并且招標(biāo)人、投標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)都有可能涉及本罪。

案例一

某國(guó)家重點(diǎn)工程項(xiàng)目，在項(xiàng)目開始招投標(biāo)之前，投標(biāo)人通過其他途徑認(rèn)識(shí)了該項(xiàng)目負(fù)責(zé)預(yù)算編制單位的工作人員，雙方逐漸建立起良好的溝通關(guān)系。后投標(biāo)人通過預(yù)算編制單位獲得了該工程項(xiàng)目正在編制過程中的招標(biāo)控制價(jià)清單（招標(biāo)控制價(jià)即最高投標(biāo)限價(jià)，是招標(biāo)人在招投標(biāo)資料中公布的該工程項(xiàng)目投標(biāo)的最高限價(jià)；招標(biāo)控制價(jià)清單是組成該招標(biāo)控制價(jià)的各項(xiàng)的具體價(jià)格信息），該招標(biāo)控制價(jià)清單在投標(biāo)人公開招標(biāo)信息時(shí)沒有對(duì)外公布，僅公布了招標(biāo)控制價(jià)的總價(jià)（《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第八條規(guī)定：最高投標(biāo)限價(jià)應(yīng)當(dāng)依據(jù)工程量清單、工程計(jì)價(jià)有關(guān)規(guī)定和市場(chǎng)價(jià)格信息等編制。招標(biāo)人設(shè)有最高投標(biāo)限價(jià)的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)時(shí)公布最高投標(biāo)限價(jià)的總價(jià)，以及各單位工程的分部分項(xiàng)工程費(fèi)、措施項(xiàng)目費(fèi)、其他項(xiàng)目費(fèi)、規(guī)費(fèi)和稅金。）

預(yù)算編制單位的工作人員在將控制價(jià)清單的過程稿私下拷給投標(biāo)人時(shí)，告訴投標(biāo)人千萬不要直接用，要改一下再用，并且收受了投標(biāo)人給予的財(cái)物。投標(biāo)人通過獲得的招標(biāo)控制價(jià)清單，幾乎直接照搬了控制價(jià)清單中各分項(xiàng)、子項(xiàng)的單價(jià)信息，有效的提高了自己標(biāo)書制作的質(zhì)量，在評(píng)標(biāo)過程中獲得了明顯的優(yōu)勢(shì)地位，順利中標(biāo)該項(xiàng)目。事后，該案因招標(biāo)人中負(fù)責(zé)評(píng)標(biāo)的公司高管涉嫌職務(wù)犯罪而案發(fā)，預(yù)算編制單位、投標(biāo)人均以涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪被追究刑事責(zé)任。

以上案例中，就預(yù)算編制單位的工作人員而言，其有保守招標(biāo)人相關(guān)招標(biāo)信息的當(dāng)然義務(wù)，將這些信息披露給投標(biāo)人顯然是不應(yīng)該的，其行為方式屬于“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的”；就投標(biāo)人的工作人員而言，其通過這種非公開渠道獲取投標(biāo)人資料并直接用于標(biāo)書制作顯然也有失公允，其行為方式屬于“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”。一二審人民法院認(rèn)定預(yù)算編制單位和招標(biāo)人均構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

本案發(fā)生在《刑法修正案（十一）》頒布實(shí)施之前，二審在《刑法修正案（十一）》頒布實(shí)施之后，還涉及到刑法的溯及力問題，在兼顧國(guó)家的刑事司法政策以及“從舊兼從輕”的刑法原則下，對(duì)案件事實(shí)及定罪量刑作出了判決。

02、串通投標(biāo)罪

《刑法》第223條規(guī)定了串通投標(biāo)罪，投標(biāo)人之間串通投標(biāo)報(bào)價(jià)以及投標(biāo)人和招標(biāo)人之間串通，都有可能構(gòu)成串通招投標(biāo)罪，本罪的關(guān)鍵在于行為人相互之間就招投標(biāo)存在有損公平的排他的意思聯(lián)絡(luò)，引發(fā)“陪標(biāo)”“圍標(biāo)”等顯失公平的違法《招標(biāo)投標(biāo)法》的現(xiàn)象，有損公平公正的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

案例二

北京某建筑工程有限公司及其員工趙某某、張某被判侵犯商業(yè)秘密案：2016年至2018年，被告人趙某某在擔(dān)任某公司董事長(zhǎng)期間，指使擔(dān)任該公司合約部經(jīng)理的被告人張某，在順義區(qū)某鎮(zhèn)二三產(chǎn)業(yè)基地職工宿舍項(xiàng)目、某醫(yī)院腎病治療中心升級(jí)改造項(xiàng)目等八項(xiàng)工程招標(biāo)過程中，通過與招標(biāo)人事先約定中標(biāo)公司、聯(lián)系其他公司陪標(biāo)等方式，使上述工程由該公司或何某1（另案處理）控制的北京某東城市建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱某東公司）中標(biāo)，中標(biāo)金額共計(jì)人民幣4.9億余元。

本案當(dāng)中既有招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通，又有投標(biāo)人之間的串通（陪標(biāo)），并且涉及的中標(biāo)金額也非常大，是一個(gè)比較典型的串通投標(biāo)案例，此情況如在工程開工之被發(fā)現(xiàn)，就會(huì)被廢標(biāo)，招投標(biāo)需重新進(jìn)行，會(huì)引發(fā)工程延期及追究刑事責(zé)任等一系列不利后果，如在工程竣工之后，同樣會(huì)導(dǎo)致刑事案件的繼續(xù)追究。

03、行受賄及瀆職犯罪

招投標(biāo)領(lǐng)域歷來是行受賄和瀆職犯罪的高發(fā)領(lǐng)域，建設(shè)工程的招投標(biāo)更甚，原因就在于其中巨額資金和巨大利益。這其中除涉及到國(guó)家工作人員的受賄犯罪之外，還會(huì)涉及到瀆職犯罪，在招投標(biāo)領(lǐng)域中招標(biāo)人與投標(biāo)人之間串通投標(biāo)實(shí)質(zhì)就是招標(biāo)人的濫用職權(quán)，這種濫用職權(quán)在《刑法》當(dāng)中的特殊法條就是串通投標(biāo)罪，所以在招投標(biāo)領(lǐng)域?yàn)^職的表現(xiàn)形式就是串通投標(biāo)罪。

案例三

2015年至2018年間，被告人王某、史某某分別作為被告單位某區(qū)醫(yī)院的主管人員和直接責(zé)任人員，在該醫(yī)院科研教學(xué)綜合樓、住院一部裝修改造、腎病治療中心升級(jí)改造、婦兒部回遷門診樓四項(xiàng)工程的招標(biāo)過程中，以單位名義與投標(biāo)人串通，指定北京某鑫天宇建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱某鑫公司）、北京某源建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱某源公司）、某東公司分別中標(biāo)，中標(biāo)價(jià)共計(jì)人民幣1億余元。

2015年至2019年間，被告人史某某利用先后擔(dān)任某區(qū)醫(yī)院規(guī)劃建設(shè)科、后勤保障科科長(zhǎng)的職務(wù)便利，為京某發(fā)公司、某東公司取得某區(qū)醫(yī)院建設(shè)工程項(xiàng)目的招標(biāo)代理權(quán)或承包權(quán)提供幫助，收受該兩家公司實(shí)際控制人何某親自或通過彭某給予的錢款共計(jì)11萬元。

本案是典型的招標(biāo)人和投標(biāo)人之間通過行受賄手段進(jìn)行的串通投標(biāo)行為，招標(biāo)人系國(guó)家工作人員，其收受賄賂也被法院判決構(gòu)成受賄罪，串通投標(biāo)行為構(gòu)成串通投標(biāo)罪，最終兩罪并罰。

總結(jié)

上述涉及到一個(gè)刑法當(dāng)中關(guān)于牽連犯（手段行為和目的行為）的處罰方式問題需要予以說明。牽連犯是指以實(shí)施某一犯罪為最終目的，其方法行為或結(jié)果行為又符合其他犯罪的構(gòu)成要件，根據(jù)刑法分則條款和司法解釋的明文規(guī)定，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，而不實(shí)行數(shù)罪并罰的犯罪形態(tài)。反過來說，如果刑法及司法解釋沒有規(guī)定從一重罪處斷，即使行為人以完成一個(gè)犯罪為最終目標(biāo)，在此目標(biāo)支配下，其實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有目的與方法、原因與結(jié)果的密切關(guān)系，只要不符合想象競(jìng)合犯特征，就應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。概言之，牽連犯該如何處罰，最終的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)還是要看法益，如果手段行為和目的行為侵犯了不同的法益，則采取數(shù)罪并罰的處罰方式。

以上案例中，招投標(biāo)人在通過行受賄手段進(jìn)行串通投標(biāo)情形中，其行受賄的手段行為能夠獨(dú)立構(gòu)成相應(yīng)的職務(wù)犯罪，而目標(biāo)行為又構(gòu)成串通投標(biāo)罪，目前法律及司法解釋中對(duì)該情況沒有規(guī)定從一重罪處斷，那么，只能根據(jù)刑法原理實(shí)行數(shù)罪并罰，法院的判決也是這一處罰原則的明確體現(xiàn)。