某政府投資的依法必須進行招標的建設(shè)工程招標，9月10日發(fā)布中標候選人公示，公示期三日。公示期內(nèi)無異議和投訴。

9月15日，招標人以三個中標候選人投標報價均超出發(fā)改委審批的投資概算，招標人無力支付為由（招標文件既未明確投資預(yù)算，也未設(shè)置最高限價）終止招標并及時退還投標人的投標保證金及其利息、招標文件費用。

第一中標候選人A公司在獲知終止招標后，向招標人提出索賠：索賠費用包括直接損失6.3萬元，間接損失120.55萬元。直接損失包括：制作投標文件印刷費、預(yù)算編制費、差旅費、住宿費、其他相關(guān)費用等。間接損失主要來自于投標人的預(yù)期中標利潤。

問題一、招標人是否可以終止招標？

問題二、招標人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任？

問題三、招標人是否應(yīng)當(dāng)賠償?shù)谝恢袠撕蜻x人的預(yù)期中標利潤？  

案 例 分 析

1. 招標人可以終止招標

本案中，招標人終止招標的理由為“中標候選人的投標報價超出發(fā)改委審批的投資概算”。

雖然投資概算并未在招標文件中進行明確，招標文件中也未設(shè)置最高投標限價，屬于招標人的過失，但發(fā)改委審批的投資概算有據(jù)可查，不屬于偽造變造；同時如果不終止招標，一是中標金額超投資預(yù)算將因招標人無力支付工程款而導(dǎo)致合同無法實際履行；二是繼續(xù)實施采購可能給招標人帶來更大的損失。因此從降低風(fēng)險、及時止損的角度出發(fā)，招標人可以終止招標。

2. 招標人應(yīng)承擔(dān)的締約過失責(zé)任

終止招標，是招標人的權(quán)利，但有權(quán)不可任性，權(quán)利不得濫用，招標人應(yīng)當(dāng)遵循《民法典》第七條、第八條確立的誠信、守法和公序良俗等原則終止招標。本案例中，因招標人在制定招標文件上的疏忽，導(dǎo)致不得不終止招標。該行為違反誠信原則，理應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，向投標人賠償基于信賴利益導(dǎo)致的損失。

需要注意的是，因有證據(jù)證明中標候選人的投標報價超出招標人的投資預(yù)算，即便不終止招標，但因招標人無力支付工程款，導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)。因此招標人不承擔(dān)《招標投標法實施條例》第七十三條規(guī)定的行政處罰責(zé)任。

3. 招標人賠償損失僅限于直接損失

招標公告屬于要約邀請，投標文件屬于要約。招標人終止招標處于定標階段，招標人的中標通知書并未發(fā)出，因此招標人與第一中標候選人之間屬于合同締約階段，招標人根據(jù)《民法典》第五百條的規(guī)定承擔(dān)締約過失責(zé)任，但締約過失責(zé)任是一種彌補性的民事責(zé)任，是對一方實際經(jīng)濟損失的補償。

最高人民法院裁判認為：

通常情況下，締約過失責(zé)任人對善意相對人締約過程中支出的直接費用等直接損失予以賠償，即可使善意相對人利益得到恢復(fù)。但如果善意相對人確實因締約過失責(zé)任人的行為遭受交易機會損失等間接損失，則締約過失責(zé)任人也應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)賠償（最高人民法院，[（2016）最高法民終803號]）。

需要注意的是，本案例情況特殊，中標候選人的投標報價均超招標人的投資概算，因此，無論是否終止招標，招標人均無法履行合同，換句話講就是中標候選人的交易機會損失根本不存在，因此，招標人僅需要賠償投標人直接損失。

參考法院判例

1.最高人民法院，[（2016）最高法民終803號]中信紅河礦業(yè)有限公司、鞍山市財政局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書

2.重慶四中院（2014）渝四中法民終字第442號

3.黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)人民法院（2011）愛商初字第6號

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