《建筑法》第26條第2款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。此條是對掛靠最本質(zhì)的規(guī)定，即施工單位不得允許他人以施工單位名義承攬工程。在實踐中，掛靠的表現(xiàn)形式也是多種多樣，行政管理和司法審判也從不同角度對掛靠做了“定義”。

(一) 住建部對于掛靠的認(rèn)定

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部在《關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》（建市規(guī)〔2019〕1號）第九條規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動?！钡谑畻l規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。”

該辦法第八條第一款第（三）至（九）項的規(guī)定為：“（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（六）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。”

(二) 司法系統(tǒng)對掛靠的認(rèn)定

1. 北京高院對于掛靠的認(rèn)定

北京市高級人民法院在《北京市高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)(2012)245號）中，對掛靠的認(rèn)定如下：(1) 不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;(2) 資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(3) 不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(4) 有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

2. 江蘇高院對于掛靠的認(rèn)定

江蘇省高級人民法院在《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委［2008］26號）中，對掛靠的認(rèn)定如下：

第四條：有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“掛靠”：(一) 不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；(二) 資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；(三) 不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；(四) 有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條：承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：(一) 相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；(二) 無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；(三) 無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；(四) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

3. 安徽高院對于掛靠的認(rèn)定

安徽省高級人民法院在《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》中，對掛靠認(rèn)定如下：

(1) 實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；(2) 實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；(3) 實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任。

綜合住建部和各地法院對于掛靠的認(rèn)定可以將掛靠歸結(jié)為以下幾種情形：(1) 沒有資質(zhì)的個人或者單位借用他人資質(zhì)的；(2) 有資質(zhì)的單位之間相互借用的；(3) 實際施工人與施工單位無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、無統(tǒng)一財務(wù)管理、無規(guī)范的人事任免的；(4) 施工單位只收取管理費的，不實際施工的；(5) 現(xiàn)場主要管理人員與施工單位無勞動關(guān)系的。

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