應(yīng)公開招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目，“先定后招”合同無效

# 資質(zhì)合作 2022-05-05 10:07 來源：

4月26日，青島市中級(jí)人民法院舉行新聞發(fā)布會(huì)，通報(bào)三年來青島法院建設(shè)工程案件審判工作情況，發(fā)布2019-2021年青島法院建設(shè)工程案件審判白皮書和典型案例，為促進(jìn)建筑市場經(jīng)濟(jì)主體規(guī)范經(jīng)營，防范經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)提供法律指引。

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青島中院發(fā)布的十個(gè)典型案例是從青島法院近三年審結(jié)的建設(shè)工程合同糾紛案件中選取的，涉及建設(shè)工程領(lǐng)域多發(fā)的十類糾紛，可以分為合同效力、合同履行及訴訟中證明責(zé)任分配問題三類。青島中院希望通過發(fā)布典型案例，增強(qiáng)建筑市場主體法律意識(shí)，幫助建筑企業(yè)了解建筑工程領(lǐng)域常見糾紛的發(fā)生原因，提高風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，加強(qiáng)企業(yè)管理，注重合同簽訂行為、嚴(yán)格合同履行、規(guī)范參與建筑市場活動(dòng)，從源頭減少建設(shè)工程糾紛，進(jìn)一步維護(hù)建筑行業(yè)和諧穩(wěn)定，助推建筑企業(yè)提質(zhì)增效。以下為工建設(shè)工程項(xiàng)目招標(biāo)和施工合同糾紛相關(guān)案例：

案例一：青島某建設(shè)集團(tuán)公司訴北京某投資公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

——應(yīng)公開招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目，“先定后招”合同無效

案情簡介

2015年11月10日，青島某建設(shè)集團(tuán)公司與北京某投資公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》。合同約定開工日期為2015年11月9日，竣工日期為2017年9月30日。涉案工程屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，項(xiàng)目中標(biāo)時(shí)間是2016年1月26日。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，青島某建設(shè)集團(tuán)公司與北京某投資公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》載明的簽訂日期為2015年11月9日，該合同以及結(jié)算審核報(bào)告載明的開工日期均為2015年11月9日。涉案工程中標(biāo)通知書的發(fā)出時(shí)間是2016年1月26日，在雙方合同簽訂以及開工日期之后。雙方在招投標(biāo)之前已經(jīng)開工并且簽訂施工合同，就工程內(nèi)容達(dá)成合意，此種“先定后招”行為違反了招投標(biāo)強(qiáng)制性規(guī)定，故雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效。

典型意義

必須招投標(biāo)的項(xiàng)目包括大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全以及使用國有資金的項(xiàng)目等，規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)的目的是為了保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益和招投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判?！?/p>

本案，雙方在中標(biāo)之前已經(jīng)簽訂《建設(shè)施工合同》并且開工建設(shè)，屬于“先定后招”，雙方簽訂的合同屬于無效合同。建筑施工企業(yè)在承攬項(xiàng)目前，應(yīng)該核實(shí)項(xiàng)目是否屬于必須公開招標(biāo)的范圍，查詢有關(guān)必須公開招標(biāo)的法律、法規(guī)、規(guī)章及政策規(guī)定，若屬于必須公開招標(biāo)范圍，應(yīng)依法通過招標(biāo)投標(biāo)予以承攬，避免“先定后招”情形出現(xiàn)。同時(shí)還應(yīng)注意，發(fā)包人與承包人之間通過法定的招投標(biāo)程序依法簽訂合同后，再與承包人就建設(shè)工期、工程價(jià)款、工程質(zhì)量等核心內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，一旦產(chǎn)生爭議，該變更部分不能作為工程價(jià)款計(jì)算的依據(jù)，承包人有可能會(huì)得不償失。

案例二：即墨某園林公司訴即墨某裝飾公司、即墨某工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

——出借資質(zhì)收取管理費(fèi)存在法律風(fēng)險(xiǎn)

案情簡介

2013年8月19日，即墨某裝飾公司以即墨某工程公司名義通過招投標(biāo)與即墨某建設(shè)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，承包即墨某建設(shè)公司開發(fā)的景觀大道及濱河景觀工程。即墨某工程公司與即墨某裝飾公司約定，工程款通過即墨某工程公司賬戶收支，即墨某工程公司收取工程結(jié)算值的3%作為管理費(fèi)，其他一切事宜由即墨某裝飾公司自行負(fù)責(zé)。2013年11月2日，即墨某裝飾公司以即墨某工程公司名義將上述工程轉(zhuǎn)包給即墨某園林公司。即墨某園林公司按約施工后，因工程款的支付產(chǎn)生爭議，即墨某園林公司起訴要求即墨某工程公司、即墨某裝飾公司承擔(dān)連帶責(zé)任支付工程款。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖即墨某工程公司稱是即墨某裝飾公司借用其資質(zhì)與即墨某建設(shè)公司簽訂合同承包涉案工程，但在即墨某裝飾公司與即墨某園林公司簽訂的合同中，列明的甲方為即墨某工程公司，落款處甲方加蓋的公章為即墨某工程公司項(xiàng)目部章，且在合同履行過程中工程款直接通過即墨某工程公司向即墨某園林公司支付，項(xiàng)目現(xiàn)場標(biāo)志牌注明的工程承包人亦為即墨某工程公司，合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)由即墨某工程公司承擔(dān)。

典型意義

借用資質(zhì)，即“掛靠”，在建筑施工領(lǐng)域較為常見，本案的典型意義在于，明確了“掛靠”法律關(guān)系，對(duì)資質(zhì)出借方具有重大的法律風(fēng)險(xiǎn)。《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”法律禁止建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)，但實(shí)踐中屢見企業(yè)為收取管理費(fèi)，隨意出借企業(yè)資質(zhì)，允許其他企業(yè)以自己名義承攬工程的情形。這其中，對(duì)出借資質(zhì)的企業(yè)存在巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

首先，掛靠企業(yè)借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，一般需要以出借資質(zhì)方的名義進(jìn)行工程建設(shè)，如果施工過程中以出借資質(zhì)方的名義對(duì)外從事法律行為，例如購買工程材料、設(shè)備，租賃工程機(jī)械，雇傭施工人員，相關(guān)法律行為就可能被認(rèn)定為對(duì)出借資質(zhì)方的表見代理，產(chǎn)生的債務(wù)需要出借資質(zhì)方償還。

其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第七條規(guī)定，“缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！比绻栌觅Y質(zhì)人施工的工程質(zhì)量不合格，出借資質(zhì)人需要對(duì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，在工程質(zhì)量嚴(yán)重不合格，甚至需要拆除的情況下，出借資質(zhì)人將承擔(dān)巨額的賠償義務(wù)。