在每年的政府采購嚴重違法失信行為記錄名單中（以下簡稱“黑名單”），串通投標都是“位列前茅”的企業(yè)“入黑”原因，同時，由于其方式多樣、手段隱蔽，被業(yè)界所詬病，成為監(jiān)管部門的“心頭病”。
不過，就在近日，北京市朝陽區(qū)人民檢察院與北京市朝陽區(qū)工商業(yè)聯(lián)合會共同發(fā)布了《串通投標犯罪涉案企業(yè)合規(guī)整改指南（試行）》（以下簡稱《指南》），為實踐中“久治不愈”的串通投標提供了一種治理新思路。
《指南》中的措施，讓涉案企業(yè)走上事后整改與事前防范相結(jié)合的“改造”之路，彰顯了法律的尺度與溫度。
串標只是表象
此前，記者對2021年的“黑名單”進行了統(tǒng)計，在567條的違法失信記錄中，串通投標的案件占了35%，前幾年，這一數(shù)字也維持在30%左右。
不過，串通投標只是表象。在朝陽區(qū)人民檢察院第二檢察部主任劉榮看來，很多經(jīng)濟犯罪案件反映的恰恰是企業(yè)內(nèi)部管理的問題。
據(jù)了解，在一些經(jīng)濟犯罪案件中，串通投標經(jīng)常與行賄受賄等違法行為交織在一起，而這背后是企業(yè)管理制度尤其是財務(wù)管理制度不完善、監(jiān)督制約機制不健全、人員管理不規(guī)范、內(nèi)部腐敗等原因在作祟。
在一起非國家工作人員行賄的案件中，A作為北京某科技有限公司的相關(guān)負責人，為成為某集團的支付服務(wù)供應商，與該集團項目負責人B達成合議，由北京某科技有限公司與B指定的第三方公司簽訂代理協(xié)議，后將行賄款以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入到第三方公司，由第三方公司開具增值稅專用發(fā)票，但雙方并無這種業(yè)務(wù)的實際往來，第三方公司在扣除稅點后，將錢款轉(zhuǎn)入到B實際控制的賬戶里。這帶來了國家稅款損失的風險，干擾了正常的社會、經(jīng)濟秩序。
如何從企業(yè)管理入手解決串通投標的問題？我國自2020年開始推行的涉案企業(yè)合規(guī)改革試點提供了一個很好的思路。
涉案企業(yè)合規(guī)改革試點是指，為了緩解以往實踐中涉案企業(yè)因負責人被捕而影響正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，檢察機關(guān)對涉企刑事案件，在依法作出不批準逮捕、不起訴決定或者根據(jù)認罪從寬制度提出輕緩量刑建議等的同時，針對企業(yè)涉嫌具體犯罪，結(jié)合辦案實際，督促涉案企業(yè)作出合規(guī)承諾并積極整改落實，促進企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營，減少和預防企業(yè)犯罪，實現(xiàn)司法辦案政治效果、法律效果、社會效果的有機統(tǒng)一。
“這種積極探索和有益嘗試，也為優(yōu)化營商環(huán)境貢獻了力量?！背枀^(qū)工商聯(lián)黨組書記、常務(wù)副主席于曉軍表示。
整改只是手段
2020年3月，最高檢在上海、江蘇、山東、廣東的6家基層檢察院，試點開展“企業(yè)犯罪相對不起訴適用機制改革”。2021年3月，最高檢決定擴大試點范圍，部署在北京、上海、江蘇、廣東等10個省份開展為期一年的第二批試點工作。而北京市朝陽區(qū)人民檢察院就是第二期試點的單位。
據(jù)介紹，正是因為這一契機，結(jié)合朝陽區(qū)經(jīng)濟特色及朝陽區(qū)人民檢察院受理案件的實際情況，《指南》應運而生。
記者發(fā)現(xiàn)，《指南》共分為5章27條，包括制定目的和制定依據(jù)、適用范圍、合規(guī)整改計劃、合規(guī)整改實施、合規(guī)整改評價等方面。
對于串通投標風險防范，《指南》第十一條針對性地列舉了相關(guān)情形，包括投標人之間直接串通投標、投標人之間非直接串通投標、招標人與投標人串通投標，提示企業(yè)注意防范。其中具體的風險防范內(nèi)容同《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）和《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）列舉的惡意串通投標、串通投標情形基本是一致的，如，屬于統(tǒng)一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標，不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈現(xiàn)規(guī)律性差異等。但不同的是，《指南》單獨“摘”出并補充了招標人與投標人的串通投標的情形，比如，招標人明示或暗示投標人為特定投標人中標提供方便，招標人在開標前開啟投標文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標人等。
“這些風險防范的內(nèi)容都是我們根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，并結(jié)合平時的辦案情況梳理出來的?！背枀^(qū)人民檢察院第二檢察部檢察官張龍告訴記者。
此外，在驗收評價階段，《指南》第二十二條特別提到了招投標專項要素評價內(nèi)容，區(qū)分了大中型企業(yè)與小微型企業(yè)，要求根據(jù)企業(yè)性質(zhì)、經(jīng)營規(guī)模等“因企制宜”，設(shè)置不同的合規(guī)評價標準。比如，大中型涉案企業(yè)要建立企業(yè)招投標管理辦法，以及明確的招投標方案、標準；能夠全面、系統(tǒng)、持續(xù)地收集內(nèi)部和外部相關(guān)信息；建立招投標風險管理的信息處理和溝通反饋制度；對招投標風險實行動態(tài)管理等。對于小微企業(yè)評價標準，《指南》明確，小微型企業(yè)的合規(guī)管理規(guī)范、合規(guī)組織體系、預防機制、應對機制可參照大中型企業(yè)標準予以適當降低，重點圍繞企業(yè)涉案相關(guān)情況建立簡明扼要的規(guī)范、體系、機制，注重企業(yè)合規(guī)整改計劃的效果。
“實踐中，很多串通投標案都發(fā)生在小微企業(yè)身上，他們在管理制度上亟須幫助和完善，也更有整改的需要，我們在這方面要更加積極地關(guān)注他們，給予他們公平的評價標準，同時盡量避免他們因為涉案而造成經(jīng)營的不可持續(xù)?！睆堼埍硎?，既要體現(xiàn)我們檢察院的嚴管，又要體現(xiàn)我們的厚愛。
事實上，整改只是手段，通過實施合規(guī)整改，以期達到企業(yè)避免再次發(fā)生同類犯罪的目的。
法律是底線
投標有底線，法律有尺度。在實踐中，串通投標行為主體不僅要受到政府采購法、招標投標法等相關(guān)法律的制裁，可能還會觸犯刑法，構(gòu)成串通投標罪。
《刑法》第二百二十三條明確，“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰”。
盡管相關(guān)法律對串通投標有明確的處罰規(guī)定，但由于串通投標手段隱蔽性強，給識別、偵查、取證都帶來了不小的挑戰(zhàn)，是實踐中的難點、痛點。
比如，業(yè)界常常遇到這樣一種問題：3家投標供應商去了同一家打印店打印標書，從而顯示標書制作機器碼一致，這樣的嫌疑行為是否構(gòu)成串通投標？
再比如，多家供應商同時投標同一品牌的產(chǎn)品，但實際上是因為采購文件單一指向了某一品牌，才使得供應商們都使用這一品牌的產(chǎn)品進行投標，但這并非是他們通過事先串通而采取的措施；有些公司對其子公司或分公司的業(yè)績是分別考核的，進行內(nèi)部競爭，在這樣的情形下，某企業(yè)下的子、分公司同來競爭一個政府采購項目，就屬于正常的市場行為。
這些難題該如何解決？目前，絕大多數(shù)財政部門的做法是按照《實施條例》和87號令規(guī)定的串通投標情形進行識別，但實踐起來難度不小。
對此，某地檢察院的工作人員認為，這些串通投標的公司為了串通往往還會進行一些其他不法行為，如偽造虛假材料等，在取證時，可以通過企查查等平臺或其他手段，從其他方面尋找突破口。
《法治的細節(jié)》一書中有這樣一句話：“法律是對道德的最低要求?！北本┤A士威服裝有限公司總經(jīng)理賈略對該句話深有感觸，法律不可能囊括世間萬物，對于串通投標這種違法行為，企業(yè)也要嚴于律己，從源頭上規(guī)避這種行為，《指南》起到了很好的指引作用。
此外，于曉軍告訴記者，下一步，朝陽區(qū)人民檢察院與朝陽區(qū)工商業(yè)聯(lián)合會將持續(xù)深化交流與協(xié)作，聚焦法治重預防，最大限度保護民營企業(yè)權(quán)益，聚焦問題抓整改，最大限度保護市場主體存量，聚焦學習抓落實，最大限度促進民企高質(zhì)量發(fā)展，持續(xù)為我國建設(shè)一流法治化營商環(huán)境共同努力。
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