PART 1爭議起源
投標(biāo)保證金上限的爭議源于《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》與部門規(guī)章之間規(guī)定不一致。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定
第二十六條第一款 招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項目估算價的2%。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委30號令，2013年修正）規(guī)定
第三十七條第二款 投標(biāo)保證金不得超過項目估算價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（建設(shè)部89號令，住建部2018年修正）
第二十七條 招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)擔(dān)保。投標(biāo)擔(dān)?？梢圆捎猛稑?biāo)保函或者投標(biāo)保證金的方式。投標(biāo)保證金可以使用支票、銀行匯票等，一般不得超過投標(biāo)總價的2%，最高不得超過50萬元。
根據(jù)上述規(guī)定，不難看出，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》僅作了不得超2%的原則性規(guī)定，但未規(guī)定具體上限，兩個部門規(guī)章分別做出了80萬和50萬的上限。
PART 2法律適用
“沖突無效說”
持“沖突說”觀點的人認(rèn)為，投標(biāo)保證金的設(shè)置是招標(biāo)人的自主權(quán)，部門規(guī)章在實施條例已有2%上限比例的前提下，再行設(shè)置投標(biāo)保證金的上限金額，其本質(zhì)是減損了招標(biāo)人的權(quán)益，不合法。
沖突無效說
根據(jù)下位法不違反上位法的原則，投標(biāo)保證金的上限應(yīng)以2%為準(zhǔn)。
法律依據(jù)：
《立法法》第八十條第二款的規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。
細(xì)化補(bǔ)充說
“細(xì)化補(bǔ)充說”
持“細(xì)化補(bǔ)充說”觀點的人認(rèn)為：雖然國家行政法規(guī)規(guī)定投標(biāo)保證金上限為2%，但為了避免招標(biāo)人通過提高投標(biāo)保證金額度門檻，排斥中小企業(yè)參與投標(biāo)競爭的現(xiàn)象，各部委又規(guī)定了上限（如50萬或80萬等）。
因此無論是七部委30號令，還是建設(shè)部89號令，關(guān)于投標(biāo)保證金的規(guī)定本質(zhì)上都屬于對《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十六條第一款的的進(jìn)一步細(xì)化和補(bǔ)充。
1. 從規(guī)范的范圍上看，“細(xì)化說”符合差異化的管理路徑
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例釋義》指出，《條例》所調(diào)整的采購對象千差萬別，不加區(qū)分地統(tǒng)一規(guī)定投標(biāo)保證金的具體限額，不利于發(fā)揮投標(biāo)保證金的作用。比較科學(xué)合理的做法是，對投標(biāo)保證金的限額實行因項目規(guī)模、項目性質(zhì)因素而異的差別化政策。
《條例》的適用范圍是我國境內(nèi)的招標(biāo)投標(biāo)活動，而兩個部門規(guī)章的適用范圍為我國境內(nèi)的工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動，前者的適用范圍遠(yuǎn)大于后者。因此，部門規(guī)章關(guān)于80萬或50萬上限的規(guī)定并不違反《條例》而是對《條例》在工程建設(shè)領(lǐng)域的細(xì)化。
2. 從立法本意上看，“細(xì)化說”更符合立法目的
同時從立法本意的角度上看，對投標(biāo)保證金設(shè)置上限，本身就是對招標(biāo)人的權(quán)利作部分限制性規(guī)定，防止招標(biāo)人任性用權(quán)！故不存在減損招標(biāo)人權(quán)益且與《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》相沖突。
法律依據(jù)：《立法法》第八十條的規(guī)定，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。
小編更贊同第二種觀點。
銳志無限綜合網(wǎng)絡(luò)，侵刪。
作為招投標(biāo)一站式服務(wù)機(jī)構(gòu)，銳志無限專業(yè)承攬各類標(biāo)書編制與審核、工程造價咨詢、工程預(yù)結(jié)算、招標(biāo)代理、資質(zhì)合作等業(yè)務(wù)。
公司在招投標(biāo)行業(yè)擁有豐富的資源和人脈，團(tuán)隊實力雄厚，經(jīng)驗豐富，業(yè)務(wù)熟練，服務(wù)用心，已幫助眾多企業(yè)成功中標(biāo)。
公司全天24小時為各大企業(yè)提供投標(biāo)免費(fèi)咨詢，歡迎您的撥打免費(fèi)電話或者加客服微信咨詢。
