認(rèn)定方式

使用同一電腦編制和發(fā)送投標(biāo)文件有構(gòu)成串通投標(biāo)的重大風(fēng)險

串通投標(biāo)行為存在隱蔽性強(qiáng)、認(rèn)定難、查處難等問題，而為了應(yīng)對該問題，在立法層面，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》除了在第三十九條第二款規(guī)定了屬于投標(biāo)人串通投標(biāo)的五種情形外，還在第四十條規(guī)定了視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)的六種情形。

但是，在《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》制定之時，招投標(biāo)電子化方興未艾，并且，相比于傳統(tǒng)招投標(biāo)活動，電子化的招投標(biāo)在招標(biāo)文件制作、投標(biāo)形式、評標(biāo)方式等方面均有極大的差異，因此，在《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》并未對電子化招投標(biāo)中的相關(guān)違法行為尤其串通投標(biāo)行為作出細(xì)化之解釋規(guī)定的情況下，各試點地方基于數(shù)據(jù)電文的特殊性作出了相應(yīng)嘗試。

在電子化招投標(biāo)中，投標(biāo)文件系由各投標(biāo)人在其能夠控制的計算機(jī)上進(jìn)行撰寫、編輯，并通過電子招標(biāo)投標(biāo)軟件借助網(wǎng)絡(luò)遞交至電子招投標(biāo)交易平臺。相比傳統(tǒng)招投標(biāo)，網(wǎng)絡(luò)化與電子化一般依托電子簽名實現(xiàn)投標(biāo)文件制作主體及遞交主體的確認(rèn)，而無法實際看到具體的制作人或遞交人。

因此，在電子化招投標(biāo)的實踐中，一般系通過技術(shù)手段，將對投標(biāo)文件撰寫人和遞交人的確認(rèn)，轉(zhuǎn)化為對投標(biāo)文件進(jìn)行編輯及遞交的計算機(jī)的確認(rèn)，以實現(xiàn)對不同投標(biāo)人串通投標(biāo)行為的監(jiān)管。

對計算機(jī)而言，基于硬件制造及系統(tǒng)使用的專業(yè)性及特殊性，其CPU碼、硬盤序列號以及網(wǎng)卡的MAC地址等硬件信息存在物理上的唯一性。雖然不能完全排除在軟件層面通過虛擬機(jī)或其他方式予以修改的可能，但是在無反證的情況下，通過電子招標(biāo)投標(biāo)軟件所記載的不同投標(biāo)人的投標(biāo)材料中，上述信息若完全雷同，即足以認(rèn)定不同投標(biāo)人之間使用同一臺計算機(jī)編輯及遞交投標(biāo)材料。也就是說，本不應(yīng)該在投標(biāo)材料撰寫和遞交過程中發(fā)生接觸的不同投標(biāo)人卻事實上有了緊密接觸。而這一接觸在經(jīng)驗邏輯上可以推定構(gòu)成“不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜”以及“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個人編制”，屬于《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條第（一）項及第（二）項視為的串通投標(biāo)行為。

在本文舉例的案例中，《福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于施工招標(biāo)項目電子投標(biāo)文件雷同認(rèn)定與處理的指導(dǎo)意見》系將這一推演進(jìn)行了結(jié)論上的規(guī)定，對電子化招投標(biāo)中投標(biāo)人采用數(shù)據(jù)電文形式的投標(biāo)文件是否構(gòu)成雷同進(jìn)而是否涉嫌串通投標(biāo)提出了判斷標(biāo)準(zhǔn)。

而這一標(biāo)準(zhǔn)符合網(wǎng)絡(luò)化電子化環(huán)境下的客觀實際和經(jīng)驗邏輯，不僅未與《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條規(guī)定相悖，反而屬于對《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條規(guī)定的細(xì)化。因此，在典型案例中獲得了法院的認(rèn)可，被視為可以采信的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)。

典型案例

1. 審理法院及案號

福建省三明市三元區(qū)人民法院〔2020〕閩0403行初86號

2. 裁判要旨

《福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于施工招標(biāo)項目電子投標(biāo)文件雷同認(rèn)定與處理的指導(dǎo)意見》未與上位法相沖突，招投標(biāo)監(jiān)管機(jī)關(guān)參照該指導(dǎo)意見將兩不同投標(biāo)人“遞交和編制投標(biāo)文件的（計算機(jī)的）IP地址、MAC地址、CPU碼和硬盤序列號等硬件信息相同”的情形認(rèn)定為兩投標(biāo)人之間串通投標(biāo)，并無不當(dāng)。

3. 案件經(jīng)過

2020年5月，三明生態(tài)新城陳馬坑安置地建設(shè)項目市政景觀工程施工監(jiān)理項目（以下簡稱“涉案工程監(jiān)理項目”）招標(biāo)文件公布，其中招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)為福建閩華晟工程管理有限公司（以下簡稱“閩華晟公司”）。

2020年5月25日，福建中樞建設(shè)發(fā)展有限公司（以下簡稱“中樞公司”）通過“三明市公共資源交易網(wǎng)平臺”提交了涉案工程監(jiān)理項目的投標(biāo)文件。

2020年5月28日，涉案工程監(jiān)理項目在沙縣公共資源交易中心開標(biāo)。后，沙縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局（以下簡稱“沙縣住建局”）通過“福建省公共資源交易電子行政監(jiān)督平臺”推送的消息，得知中樞公司與廈門興鼎成工程監(jiān)理有限公司（以下簡稱“興鼎成公司”）在投標(biāo)過程中存在遞交投標(biāo)文件的電腦的IP地址、MAC地址、CPU碼和硬盤序列號等硬件信息均相同的情況，并于2020年7月12日立案調(diào)查。

2020年7月28日，三明市公共資源交易中心向沙縣住建局提交關(guān)于中樞公司與興鼎成公司在開標(biāo)環(huán)節(jié)遞交、編制投標(biāo)文件電腦的計算機(jī)硬件信息與系統(tǒng)獲取計算機(jī)硬件信息一致的情況說明。

2020年7月29日，閩華晟公司向沙縣住建局發(fā)出關(guān)于涉案工程監(jiān)理項目中存在MAC地址相同或者非法的MAC地址的投標(biāo)人，要求核查監(jiān)督平臺出現(xiàn)雷同標(biāo)紅現(xiàn)象的情況說明。

2020年9月1日，沙縣住建局對中樞公司的工作人員余杭、興鼎成公司的工作人員陳春艷進(jìn)行調(diào)查詢問并制作了《行政執(zhí)法詢問筆錄》。

2020年9月2日，沙縣住建局根據(jù)調(diào)查中已取得的證據(jù)向中樞公司發(fā)出沙建工〔2020〕第9號的《沙縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局行政處罰告知書》，告知中樞公司其在涉案工程監(jiān)理項目的招標(biāo)活動中存在串標(biāo)圍標(biāo)行為，違反了《中華人民共和國招標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第三十二條的規(guī)定，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條，擬作出對中樞公司及其主要責(zé)任人罰款的行政處罰。

在收到中樞公司的陳述申辯材料后，沙縣住建局于2020年9月6日作出沙建工〔2020〕第10號《沙縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局行政處罰決定書》（以下簡稱《10號處罰決定》），認(rèn)定中樞公司在涉案工程監(jiān)理項目的招標(biāo)活動中存在串標(biāo)圍標(biāo)行為，對中樞公司處以罰款900元及對主要負(fù)責(zé)人該公司法定代表人莊文棲處以罰款45元。因該10號處罰決定所認(rèn)定的不良行為，中樞公司在福建省工程監(jiān)理企業(yè)信用綜合評價系統(tǒng)中被扣20分。

中樞公司不服10號行政處罰決定，認(rèn)為該處罰決定認(rèn)定事實不清、適用法律錯誤，并且因該10號處罰決定所認(rèn)定的不良行為，該公司在福建省工程監(jiān)理企業(yè)信用綜合評價系統(tǒng)中被扣20分，因此，中樞公司于2020年11月2日向一審法院提起行政訴訟，請求撤銷10號處罰決定。中樞公司在訴訟中提出，出現(xiàn)IP地址、MAC地址、CPU碼和硬盤序列號等硬件信息雷同的原因，系興鼎成公司員工5月28日借用中樞公司辦公室電腦所致，中樞公司與興鼎成公司在主觀上沒有串標(biāo)的意思聯(lián)絡(luò)。

4. 法院觀點

三明市三元區(qū)人民法院認(rèn)為：

本案爭議焦點為沙縣住建局作出的10號處罰決定證據(jù)是否充分、適用法律是否正確、程序是否合法的問題。鑒于串通投標(biāo)行為隱蔽性強(qiáng)、認(rèn)定難、查處難，為有效打擊串通投標(biāo)行為，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》）第四十條采用了“視為”這一立法技術(shù)，對于有某種客觀外在表現(xiàn)形式的行為，行政監(jiān)督部門可以直接認(rèn)定投標(biāo)人之間存在串通行為，該條第一項規(guī)定，不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個人編制的視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)。不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個人編制有很多表現(xiàn)形式，如：不同單位的投標(biāo)文件出自同一臺電腦，不同單位的投標(biāo)文件的編制者為同一人等，在本案中的具體表現(xiàn)形式為不同單位的投標(biāo)文件出自同一臺電腦。《福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于施工招標(biāo)項目電子投標(biāo)文件雷同認(rèn)定與處理的指導(dǎo)意見》未與上位法相沖突，沙縣住建局參照該指導(dǎo)意見將“中樞公司與興鼎成公司遞交和編制投標(biāo)文件的IP地址、MAC地址、CPU碼和硬盤序列號等硬件信息相同”的情形認(rèn)定為《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條第（一）項視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)的情形，并無不當(dāng)。據(jù)此，沙縣住建局將擬作出的行政處罰的事實、理由及依據(jù)告知中樞公司，并在收到中樞公司的陳述申辯書后當(dāng)日即作出10號處罰決定認(rèn)定事實清楚、證據(jù)充分、適用法律正確、程序合法。

綜上，三明市三元區(qū)人民法院判決駁回了中樞公司的訴訟請求。

對此一審判決，中樞公司未提起上訴。

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