承包商采購合同風險與應對

# 企業(yè)策劃 2021-09-18 08:44 來源：

建設工程施工過程，是將人工、材料、施工機具使用物化成建筑物的過程。在施工的各項費用中，鋼筋、混凝土等需要采購的材料設備占工程造價一半以上。因此，建筑施工材料的質量、交付進度決定了工程項目建設的質量和進度，承包商采購管理在承包商項目管理中處于重要地位。

承包商采購合同風險與應對

1、采購合同的認識

采購合同在法律上稱之為買賣合同，是一類典型合同，不僅僅在民法典合同編中作為典型合同第一章進行描述，而且《民法典》第646條規(guī)定“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關規(guī)定?！币虼?，買賣合同關系不僅僅是市場經濟社會中最重要的交易關系，而且買賣合同的法律規(guī)則對其他有償類合同具有補缺的作用。

買賣合同是以轉移標的物所有權為主要交易內容的合同。市場經濟下能夠進行交易的無非是所有權、使用權、服務、智力成果等。而買賣合同與其他合同最重要的區(qū)別是交易的是“物的所有權”，與之相區(qū)別的有，如建設工程合同交易的是施工服務，租賃合同交易的是“物的使用權”。因此，買賣合同對承包商的主要風險是標的物交付時間與標的物的質量風險。

2、采購合同風險與應對

(一) 質量與質保風險

施工材料的質量決定建筑工程的質量，承包商按照合同約定和法律規(guī)定對業(yè)主承擔質量責任、保修責任，對因質量問題給第三人造成的損失承擔賠償責任。筆者曾經處理過一起糾紛，某安裝公司施工的住宅項目，交付小業(yè)主投入使用后房屋安裝的凈水系統(tǒng)損壞，導致自來水淹掉整個房屋，造成損失三十多萬元。事故調查發(fā)現(xiàn)，漏水原因是凈水系統(tǒng)安裝的塑料三角閥破裂引起，塑料三角閥的采購價格為幾毛錢一個。由于當初采購三角閥沒有在正常的大單位采購，沒有質保書，導致所有損失全由承包商承擔。一個幾毛錢的建筑材料尚且能夠造成幾十萬的損失，對于中大型的材料設備更是要嚴控質量。作為建設工程項目承包商，在采購過程中需要注意一下幾點：

1. 重視進場質量驗收。進場驗收不僅僅是承包商驗收，承包商還要考慮施工合同中對材料設備驗收約定，提前通知業(yè)主代表、施工監(jiān)理進行聯(lián)合驗收。

2. 重視出廠驗收。進場驗收主要是通過外觀驗收質量，真正的驗收需要通過試驗才能得出結果。但是試驗具有滯后性，等試驗結果不達標再去更換材料設備時，會打亂施工進展，影響施工進度，有時也會對承包商信譽造成影響。所以，對于一些高溫高壓或需要通過試驗檢驗、破損檢驗的材料設備，在出廠前充分利用供應商的設備、場地和條件進行檢驗，確保發(fā)貨的材料設備滿足質量要求。

3. 及時提出質量異議。根據(jù)合同法規(guī)定，買方應在合同約定的異議期內提出質量異議，合同沒有約定異議期的應當在合理時間內提出，如果合同約定質量保證期沒有約定質量異議期，應當在質量保證期內提出質量異議，沒有約定質量保證期的異議期不超過2年，買受人在質量異議內沒有提出質量異議的，視為質量合格。因此，承包商在采購時應當與賣方簽訂書面合同約定質量保證期。

4. 采購時要充分考量賣方資信。賣方資信反映了賣方的債務承擔能力，不管合同約定的條款多完備、對采購人多有利，只要賣方不具備責任承擔能力和償債能力，合同的追責條款和質量保證條款都失去意義。故，承包商在采購時要選擇正規(guī)的、成規(guī)模的供應商。

5. 約定質保期的起止時間要考慮承包商對業(yè)主的質保期限。根據(jù)法律規(guī)定，承包商就其施工的建設工程向業(yè)主承擔質量保證責任。根據(jù)《建設工程質量管理條例》，承包商對基礎工程和主體結構在設計期限內承擔終身保修責任，有防水要求的部位承擔至少5年的質保責任，其他部位承擔至少2年質保責任。根據(jù)施工合同一般規(guī)定，質保期限從建設工程通過竣工驗收起計算。由于建設工程會因為資金、設計等各種原因工期延長，所以承包人在采購材料設備時，應約定供應商對材料設備質保期的期限不能少于承包商對業(yè)主的質保期限，供應商對材料設備質保結束時間不能早于承包商對業(yè)主的質保結束時間。

(二) 交付與履約風險

承包商采購材料設備用于工程建設，因此，供應商能否按期供貨，決定了承包商能否按期完成施工、履行承包商的施工合同義務。在建設工程領域，因為發(fā)包人處于絕對優(yōu)勢地位，故施工合同都對承包商的工期義務約定了嚴重的工期罰款，工程每延誤一天違約金從幾萬到幾百萬。倘若供應商沒有按期供貨，勢必會影響承包商工程進度，形成重大違約風險。另外，像混凝土等特殊材料都是需要經過政府備案才能在項目上使用，也就是在某些情況下如果供應商沒有及時供貨，承包商難以在短時間內更換供應商。

供應商的延期供貨原因非常多，有的是產能低、供貨慢造成；有的是供應商根本無貨可供，比如某些地區(qū)在環(huán)保檢查期間砂石料等地材確實沒有；有的是因虧損原因故意不供貨；有的是以不供貨為由脅迫承包商提高價格。面對這些問題，承包商在采購時需要采取以下應對措施：

1. 選擇供應商時要選擇信用高、實力強的單位，而不是唯低價中標論。采用簡單的選擇“最低價”的方式選擇供應商，并不可取。一些供應商故意低價中標，然后一旦出現(xiàn)市場價格變化，便以不供貨的方式脅迫承包商漲價；或者當某些材料設備因市場價變化導致虧損時，故意不交付。因此，在選擇供應商時要看其規(guī)模、信譽。

2. 合同中應當約定供應商延期交付違約責任。違約責任是承包商督促供應商及時供貨的重要合同條款，是承包商保護自身利益的重要手段。

3. 根據(jù)材料設備的不可替代性特征，要求供應商交付履約保函或提供履約擔保。對于一些通用材料設備，如果供應商沒有及時供貨，承包商可以選擇其他供應商；但是對于某些需要在政府備案的材料設備，更換起來非常復雜。承包商要求供應商提供適當履約保函或有效擔保，以此提高供應商的履約積極性，萬一因供應商履約問題給承包商造成損失的，承包商可以利用擔保實現(xiàn)權利救濟。

4. 供應商要求提供預付款的，承包商應要求供應商提供預付款保函。

5. 注意保留通知供貨證據(jù)。因為建設工程的特殊性，故買賣合同上一般不會要求具體供貨日期，而是要求供貨商在收到承包商交貨通知后多少日內交付貨物，所以承包商要求供應商交貨時間、品種的交貨通知非常重要。由于供應商地址一般距離施工項目現(xiàn)場較遠，不可能采用書面交付簽收的方式完成訂貨，故承包商在訂貨是一般采用郵件或傳真的方式，在買賣合同中約定好采用郵件方式訂貨及雙方的指定聯(lián)系郵箱，在具體采購時直接發(fā)郵件，其優(yōu)點在于郵件可作為往來證據(jù)。但是需要注意的是，承包商要保留好證據(jù)，不要刪除郵件。

(三) 收貨、盤點、驗收與支付風險

收到貨物之后按照合同約定的付款比例支付貨款，是一般市場行為。在建設工程領域存在的問題是，承包商要求供貨商的分批次交貨次數(shù)很多，所以款項一般都是每月盤點到貨量之后支付貨款，而不是簡單的“一手交錢一手交貨”。所以，容易發(fā)生現(xiàn)場收貨的情況，與到貨驗收合格的情況，與實際付款的情況相脫節(jié)。尤其是項目時間過長，又沒有在過程中認真核對，承包商收貨盤點和驗收工作不認真，就容易發(fā)生付款數(shù)額與收貨數(shù)量相偏離、付款與收貨質量相偏離的情況，給承包商帶來損失。因此建議：

1. 承包商應當在采購合同中指定收貨人，約定除非承包商指令變更收貨人，否則合同約定的收貨人應當作為收貨票據(jù)上簽字的唯一授權人員。

2. 承包商要把收貨單據(jù)上是否是約定收貨人簽字，作為承包商內部合規(guī)檢查的重要部分。

3. 改變收到貨物進行單向簽收的模式，變更為交接單模式，即收貨單據(jù)不再是送貨人單方持有、收貨人單方簽字，而是賣方有印章買方有簽字、買賣雙方各自持有的模式。采購合同應附有交接書樣式。

4. 財務付款時，除了審查到貨簽收的單據(jù)外，還要審查驗收入庫的單據(jù)。如果沒有驗收單，財務禁止付款。

5. 要養(yǎng)成定期對賬的習慣。

(四) 包裝要求風險

貨物包裝用以保障貨物在儲存、運輸時不發(fā)生損害，盡管承包商會對貨物進行檢驗，并且按照檢驗合格的貨物數(shù)量支付工程款，但是如果供貨商交付的貨物存在質量問題，一方面會影響施工進度，另一方面會造成買賣雙方的交易摩擦。因此，承包商在購買貨物時，應充分考慮交通運輸對貨物的毀損問題，對于易損壞、含精密部件的材料設備，以及交通條件不好的運輸環(huán)境，承包商要針對包裝問題提出特殊要求。

(五) 發(fā)票風險

發(fā)票的主要作用在于稅收抵扣和會計處理，承包商付款之后沒有取得發(fā)票的，會造成增值稅抵扣損失，而且發(fā)票作為一種特殊憑據(jù)，當事人難以起訴要求對方提供發(fā)票，而且在某些情況下供貨方會失去開發(fā)票的能力，比如賬戶被查封、拖欠稅款、小規(guī)模納稅人超過開票額度等等。針對這些問題，律師建議：

1. 簽約前承包商應當審查供應商的納稅身份，即是小規(guī)模納稅人還是一般納稅人。

2. 采購合同應當寫明供貨商開具發(fā)票的種類（增值稅專用發(fā)票還是普通發(fā)票）和稅率。

3. 合同約定清楚貨物不含稅價格，含稅價格。如果國家稅收政策發(fā)生變化，因此產生的稅費損失由誰承擔。

4. 合同約定“不開發(fā)票不付款”。

5. 合同約定沒有開發(fā)票或開具發(fā)票不符合國家稅務要求的損失補償方式。

(六) 違約金風險

違約金條款，既包括承包商違約條款，也應當包含供應商違約條款。供應商違約條款主要用于督促供應商履約，因上文已經討論故這里不再贅述。本文此處所述違約金風險，是指買賣合同中應約定承包人未及時支付貨款的違約金。為什么合同中應當約定承包商違約責任條款呢？《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款規(guī)定：“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。”因為很多買賣合同中由于沒有約定承包商逾期付款的違約責任，從而導致法院直接按照銀行罰息標準計算損失。所以建議：

1. 承包商應當在合同中約定逾期付款違約金的計算方式。

2. 承包商從保護自身利益的角度，可以將違約金約定為逾期付款按照同期貸款利息計算違約金。因為，同期貸款利息目前法律界認可的、具有普遍性的逾期期付款的賠償方式，即使合同約定違約金比例低于貸款利息，當事人也可以以要求利息損失賠償?shù)姆绞将@得利息。故，約定過低沒有意義，約定過高對承包商不利，約定為貸款利息為正合適。

(七) 糾紛管轄

糾紛管轄是指當承包商與供應商發(fā)生爭議時，由哪個機構進行裁決處理。根據(jù)民事訴訟法，采購合同既可以約定仲裁機構仲裁，也可以約定法院管轄。如果沒有約定，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定適用合同履行地或被告住所地人民法院管轄。被告住所地法院，顧名思義就是被告方所在地法院（所在地一般是指被告單位注冊地）；關于合同履行地，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第18條規(guī)定，合同約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產的，不動產所在地為合同履行地；其他標的，履行義務一方所在地為合同履行地。即時結清的合同，交易行為地為合同履行地。合同沒有實際履行，當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄。由于建設工程中的采購一般都是動產非即時結清的買賣關系，故當因承包商欠付價款引起的訴訟，合同履行地沒有約定情況下應為供應商的住所地，即原告所在地。由于我國的司法建設和信用建設尚未達到很高水平，在一些地方存在一些關系案、勾兌案，故法院的選擇對承包商利益非常重要。另外，根據(jù)目前法院要求，除了需要保守秘密的案件外法院裁決文書應當網(wǎng)上公示，大量的判決書公示公開，會泄露企業(yè)秘密，也會影響企業(yè)商業(yè)信用。為了防止爭議解決帶來風險，筆者認為：

1. 約定仲裁優(yōu)于約定管轄。仲裁約定不受地域限制，只要當事人認可仲裁機構的信譽就可以約定，仲裁的特點是一裁終局，可以節(jié)省糾紛處理費用、縮短糾紛處理時間；仲裁裁決不公開，有利于保守承包商信譽。

2. 約定管轄優(yōu)于不約定管轄。根據(jù)民訴法規(guī)定只要與采購合同之簽訂和履行存在實質性關聯(lián)的法院都可以在合同中約定為管轄法院；如果合同沒有約定管轄的，如上所述就有可能供應商所在法院管轄，對承包商不利。

(八) 商標侵權風險

建設工程領域低價競爭，承包商低價中標后，也同樣低價采購降低成本；而且，業(yè)主指定品牌也同樣存在低價認價的情況。供應商低價取得承包商的訂單后，受利益驅動，容易以次充好、貼牌生產。特別是一些有品牌要求的材料設備，很多供應商往往只采購小部分正品，其余大部分都是貼牌，而承包商和業(yè)主因為給出的價格低所以很多情況下對貼牌檢查很不嚴格，本著能用就行的原則對貼牌設備視而不見。貼牌的材料設備并非絕對不能使用，也不代表質保期內一定發(fā)生質量問題，但是貼牌行為本身就侵犯了商標所有人的商標權。一旦商標權人發(fā)現(xiàn)工程使用的材料設備侵犯了自己的商標權，就會提起訴訟，要求停止使用侵權產品、追究侵權人責任，雖然承包商沒有侵權行為，沒有參與或合謀制作貼牌產品，但是由于工程采用的貼牌產品需要更換，這就給承包商帶來不小損失。

對于通過經銷商采購的品牌商品，由經銷商提供品牌持有人的委托文書是必須的，即品牌持有人授權經銷商出售產品。但實際上品牌持有人和經銷商之間也是合作關系，這種授權文書根本起不到對品牌持有人的約束力，品牌持有人與經銷商之間是授權關系，而非委托關系，更非賣方。所以，筆者建議取得買賣合同簽訂之前，經銷商應提供其與品牌持有人的委托文書，即品牌持有人委托經銷商以經銷商自己的名義代表品牌持有人簽訂合同、交付產品。這樣，實質上將品牌持有人和經銷商主體責任一體化，在最大程度上避免因商標權人和授權經銷商之間的內訌，損害承包商利益。為防止委托書造假，需要求公證確認委托書的真實性。