最高法院關于建設工程“黑白合同”的裁判規(guī)則

# 企業(yè)策劃 2022-01-19 08:49 來源：

　　工程項目建設中有的單位圖謀私利選擇簽訂“黑白合同”的方式來違法違規(guī)操作，也是為了躲避法律的約束的管理監(jiān)督，是政府部門不能容忍的違法作弊行為。我們一起來了解下最高法院關于建設工程“黑白合同”的裁判規(guī)則。

　　一、嚴格按照司法解釋的規(guī)定作出的判決

　　最高人民法院(2018)最高法民申3342號民事裁定認為，關于案涉工程結算依據(jù)問題。因富浩公司提供證據(jù)不足以證明天橋公司在投標過程中存在串標行為，即天橋公司的投標行為有效?！督üず贤痉ń忉尅返诙粭l規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”。本案中，合同實質(zhì)性內(nèi)容包括工程價款、工程期限等。

　　案涉7.7合同與8.25合同在工程價款、工程期限、工程承包范圍等方面均不同，8.25合同為備案的中標合同，符合中標文件各項要求。因此，原判決適用《建工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定，以備案的中標合同“8.25合同”鑒定價款作為結算依據(jù)，并無不當。最高人民法院(2018)最高法民終373號民事判決認為，威魯公司(發(fā)包人)還上訴主張應按宏勝公司(承包人)出具的《承諾書》下浮中標價33.61%。但威魯公司向宏勝公司發(fā)出的《中標通知書》中寫明工程中標價為150521660元，無下浮33.61%的內(nèi)容。

　　依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條”當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”之規(guī)定，合同價款應以中標價150521660元為依據(jù)，威魯公司關于應下浮33.61%的主張不能成立。

　　最高人民法院(2017)最高法民申4339號民事裁定認為，案涉工程經(jīng)過招標投標程序，福建新銘豪公司中標后與合肥邦華公司簽訂案涉建設工程施工合同并備案，其中約定工程綜合取費系數(shù)為0.92%。后雙方簽訂案涉建設工程施工合同補充條款變更上述備案合同中約定的工程綜合取費系數(shù)為0.9%。

　　根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)之明確規(guī)定，二審法院認定案涉工程應當按0.92%的工程綜合取費系數(shù)計算工程總造價亦無不當。

　　最高人民法院(2017)最高法民再249號民事裁定認為，《建設工程施工合同解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！北景钢校刭|(zhì)大隊和瓊山建筑公司于2011年12月8日依據(jù)中標文件簽訂《建設工程施工合同》并辦理了合同備案。該合同約定：工程價款為15816541.39元，合同價款采用固定價格方式確定，無論工程是否有變更或工程量是否有增加或減少，工程價款均不得變更。同日，地質(zhì)大隊和瓊山建筑公司簽訂的《合作合同書》約定：建成的職工住宅樓第十七層至十八層共6套職工宿舍套房分給瓊山建筑公司;地質(zhì)大隊所得的60套住房按定死造價每平方米2280元結算，總造價約為13800000元，項目建設所需的其余建設資金由瓊山建筑公司全部承擔。

　　2011年12月18日，地質(zhì)大隊和瓊山建筑公司簽訂的《補充協(xié)議書》又約定：地下室由瓊山建筑公司投資建設，工程項目底層架空層臨路27米長的場地使用權歸瓊山建筑公司所有;小區(qū)道路、園林綠化、圍墻工程由瓊山建筑公司施工，工程價款另行結算。從《合作合同書》及《補充協(xié)議書》約定的內(nèi)容看，其均涉及對案涉工程總造價及支付方式的約定，且同招標人和中標人經(jīng)備案登記的《建設工程施工合同》關于案涉工程款結算的約定不同，屬于對《建設工程施工合同》的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更。

　　因此，《合作合同書》和《補充協(xié)議書》因違反法律的強制性規(guī)定而無效，案涉工程款的結算應以《建設工程施工合同》為依據(jù)。最高人民法院(2017)最高法民申3589號民事判決認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。關于“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”的判斷，應結合當事人另行簽訂的合同是否變更了備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容、當事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權利義務是否發(fā)生較大變化等因素來判斷。

　　通常招標人與中標人另行簽訂的改變工程范圍、工期、工程價款等中標結果的約定，應當認定變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容。本案一審中，人民法院委托湖南廣聯(lián)工程項目管理有限公司作出鑒定報告：依據(jù)已備案的《湖南省建設工程施工合同》及招投標文件鑒定意見為項目總造價為26196817.97元(廣聯(lián)257-1號);而依據(jù)未備案的《建設工程施工合同》鑒定意見為17527659.05元(廣聯(lián)257-2號)。由此可以證實創(chuàng)新公司與興華公司另行簽訂的施工合同變更了備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容。

　　依照上述司法解釋的規(guī)定，本案應當以備案合同作為雙方結算的依據(jù)。最高人民法院(2017)最高法民申1557號民事裁定認為，2006年8月14日，長建公司中標梅花鹿集團鹿產(chǎn)品加工車間工程項目，工程建筑面積3022.6平方米。依據(jù)《中標通知書》，梅花鹿集團與長建公司于2006年9月9日簽訂《建設工程施工合同》，約定長建公司承建梅花鹿加工工程的廠房、辦公樓及配套工程，合同價款暫定350萬元，根據(jù)施工圖紙計算工程量，工程直接費用套用2006年吉林省預算及費用定額。

　　2007年6月22日，梅花鹿集團與長建公司又簽訂《吉林省雙陽梅花鹿集團有限公司建設工程施工承包合同的補充條款》，將上述工程的計價標準變更為執(zhí)行吉林省建設廳頒布的2000版計價定額。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。梅花鹿集團與長建公司經(jīng)過自愿招投標對上述2006年9月9日合同進行了備案，故該部分工程量應依備案中標合同約定的定額計算工程價款。

　　最高人民法院(2017)最高法民申1410號民事裁定認為，關于原審判決認定17#、18#樓工程款為12964637.12元是否正確的問題。因雙方對工程價款存在爭議，經(jīng)雙方當事人同意，一審法院委托河南永安工程管理有限公司(以下簡稱永安公司)對18#樓工程價款進行鑒定，永安公司作出了豫永安鑒(2015)002號鑒定書，該鑒定書依據(jù)備案合同作出的造價為6518628.97元，依據(jù)后合同作出的造價為6090509.72元。

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作出結算工程價款的根據(jù)?！睋?jù)此，原審法院以備案合同的造價計算工程價款是正確的。

　　最高人民法院(2017)最高法民申284號民事裁定認為，工程款支付方式是建設工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容，而本案補充協(xié)議和備案合同對工程款支付方式的約定不同，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定，本案應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。

　　最高人民法院(2017)最高法民申51號民事裁定認為，本案存在《2013年合同》和《2014年合同》兩份合同，《2013年合同》的簽訂未經(jīng)招投標程序，《2014年合同》則系經(jīng)招標程序簽訂的備案的中標合同。兩份合同在工程價款的支付上存在很大的差異，《2013年合同》約定的支付方式是：“1、一期項目(甲方可任意選擇ABC地塊先開發(fā))。圖紙設計完整，全部擬建樓號(目)同時開工，18層(含本數(shù))層高以內(nèi)，由乙方墊資施工至框架達到4萬平方米(按建筑面積計算，有架空層的照樣計入建筑面積，商住樓標準層以3米為準，商鋪層高以4.2米為準，超出部分由甲方補差價;如超出5.2米則按兩層計算建筑面積)。乙方完成4萬平米框架封頂后，甲方按每平米900元支付工程款;乙方完成主體砌墻后，甲方按每平米250元追加支付工程款;乙方完成鋁合金門窗框、內(nèi)外抹灰后，甲方按每平米300元追加支付工程款;乙方完成涂料、水電門窗扇后，甲方按每平米200元追加支付工程款;工程驗收后，甲方再按每平米200元追加支付工程款。至此，甲方累計每平方米付至1850元。工程余款(每平米50元)作為工程質(zhì)量保修金，保修期滿后，甲方再免息付清。……4、二期項目。按每月完成進度支付，如出現(xiàn)不同理解，可參照一期項目每平方米的付款方式?！薄?014年合同》的合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款未約定工程價款的支付方式，但結合中標通知書、招標文件、投標函及其附錄等其他合同文件的內(nèi)容，可知《2014年合同》約定的付款方式是：合同簽訂后支付合同價款的25%，工程量完成50%后，支付至合同價款的65%，工程竣工驗收合格后，送發(fā)包方委托有資質(zhì)單位進行結算審核后，支付至確定的結算總結款的95%，并扣除合同價款的5%的工程保修金后付結算款。

　　依據(jù)《建設工程解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定，因工程價款的約定屬于建設工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容，故本案應以《2014年合同》作為鑫龍公司和獻林公司之間關于工程價款支付事宜約定的依據(jù)。

　　最高人民法院(2016)最高法民終778號民事判決認為，一審判決在認定以上備案合同之外另行簽訂的三份協(xié)議，均對備案合同約定的工程價款數(shù)額及計算方式等核心條款作出實質(zhì)性變更，因此應以備案合同作為確定工程價款結算依據(jù)的情況下，又依據(jù)第二份《協(xié)議書》的約定，認為雙方確定工程預結算金額為92832336.95元是真實意思表示，并據(jù)此計算案涉工程價款，存在前后矛盾。

　　本院認為，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！痹诮?jīng)審查確認雙方當事人另行訂立的協(xié)議與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的情況下，應當以備案的中標合同作為結算工程款的依據(jù)。

　　由于案涉?zhèn)浒负贤_定的工程款確定方法為“固定價加調(diào)差”，江蘇建工集團應當就其主張的工程價款數(shù)額承擔舉證證明責任，在其不能提供充分證據(jù)證明所主張的工程款數(shù)額的情況下，應就此承擔舉證不能的不利后果。

　　在江蘇建工集團未就案涉工程賬目、簽證、票據(jù)等提供任何證據(jù)證明的情況下，一審判決僅憑雙方當事人簽訂的上述第二份《協(xié)議書》認定案涉工程價款，缺乏充分證據(jù)證明，造成對本案基本事實認定不清。最高人民法院(2016)最高法民再352號民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。

　　本案中，鑒定機構以備案的中標合同作為鑒定依據(jù)，并無不當。最高人民法院(2016)最高法民申784號民事裁定認為，一般而言，招標人與中標人另行簽訂改變工期、工程價款等影響中標結果實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導致合同當事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權利義務發(fā)生較大變化的，則認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容。根據(jù)西安普邁項目管理有限公司的鑒定結論，按照不同結算依據(jù)計算，造價分別為11233743.98元與7364453.77元，相差巨大，屬于與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致。

　　裴宗權主張以備案的《建設工程施工合同》為計價標準，以《退場結算付款協(xié)議》為范圍進行工程結算，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。故原判決未按照《退場結算付款協(xié)議》而按照備案的《建設工程施工合同》進行結算，事實認定清楚，適用法律正確，并無不妥。最高人民法院(2015)民申字第3575號民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。”

　　根據(jù)本案查明的事實，雙方在簽訂了備案的建設工程施工合同之后，又簽訂了兩份補充協(xié)議，對工程價款約定了8%、4%的讓利。一、二審判決認為，工程價款屬于影響合同當事人基本權利義務的實質(zhì)性內(nèi)容，雙方在備案合同之外的兩份補充協(xié)議中，對工程價款約定了8%、4%的讓利，屬于對備案合同實質(zhì)性內(nèi)容作了重大變更，并非一般的合同內(nèi)容變更或其他條款的修改，該認定并無不當。故一、二審判決依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)，未計算讓利條款約定的部分并無不當。最高人民法院(2015)民申字第2318號民事裁定書認為，雙方應當依據(jù)哪個合同結算工程款。

　　2009年6月1日，寶業(yè)公司與眾品公司簽訂13號合同;2009年9月7日，雙方又簽訂117號合同。117號合同于2009年10月19日經(jīng)過了天津市合同管理辦公室審核備案。兩個合同的工程價款相同，但是開工竣工日期、違約責任、質(zhì)保金等條款的內(nèi)容存在差異。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條明確規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。

　　一審、二審法院根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，同時考慮到117號合同簽訂在后，以117號合同作為雙方當事人工程款結算的依據(jù)正確。眾品公司主張13號合同是雙方實際履行的合同，應當作為結算工程款的依據(jù)，不符合法律和司法解釋的規(guī)定。最高人民法院(2015)民申字第1449號民事裁定認為，本案雙方當事人于2011年10月8日簽訂的《建設工程施工合同》，系經(jīng)招投標并已備案的合同。雖然雙方當事人在2011年2月18日還曾簽訂一份《建筑工程施工合同》，但該合同未經(jīng)招投標，亦未備案。根據(jù)本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”之規(guī)定，應以2011年10月8日的《建設工程施工合同》為準來處理本案結算問題。

　　二、對司法解釋做了進一步的解釋

　　1、以備案合同為結算依據(jù)的前提是備案合同是有效合同最高人民法院(2019)最高法民申1246號民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！痹撘?guī)定的適用前提是備案的中標合同合法有效?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”本案當事人簽訂并備案的《湖南省建設工程施工合同》因違反《中華人民共和國招標投標法》第四十三條規(guī)定而無效，楚翰公司不能以該合同為備案合同為由主張依據(jù)該備案合同結算工程款。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！痹诋斒氯撕炗喌膬煞莩邪贤鶡o效的情況下，原判決考慮到《建筑工程承包合同》系雙方當事人真實履行的合同，該合同約定的結算條款更符合當事人的意思表示，故認定涉案工程款參照該合同約定結算，并無不當。最高人民法院(2018)最高法民申4527號民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”，該規(guī)定適用前提一般是備案的中標合同系有效合同,而本案備案中標合同《湖北省建設工程施工合同》屬于無效合同，因此，該合同不能作為結算工程款的依據(jù)。最高人民法院(2018)最高法民申542號民事判決認為，認為，《建設工程司法解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)”之規(guī)定針對的是當事人在中標合同之外另行簽訂建設工程施工合同，以架空中標合同、規(guī)避中標行為和行政部門監(jiān)管的情形，適用前提是備案的中標合同為有效合同，而如前所述，本案中標合同應認定無效，故本案不適用該條規(guī)定。最高人民法院(2017)最高法民終175號民事判決認為，《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。就本案而言，雖經(jīng)過招投標程序并在建設行政主管部門備案的《備案合同》因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，并不存在適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定的前提，也并不存在較因規(guī)避招投標制度、違反備案中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的《補充協(xié)議》具有優(yōu)先適用效力。最高人民法院(2015)民一終字第409號民事判決認為，在本案中，存在著對同一建設工程簽訂兩份合同的問題，此時應當確定以哪一份合同作為結算工程價款依據(jù)，盡管《建設工程司法解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！比欢摋l款的適用前提應為備案的中標合同有效，當備案的合同無效時，則不能機械適用該條款。

　　2、未經(jīng)招標且無效的備案合同不適用上述司法解釋第21條的規(guī)定最高人民法院(2015)民抗字第62號民事判決認為，關于二審對建工解釋第二十一條的法律適用是否正確的問題。建工解釋第二十一條規(guī)定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”。如五建公司資質(zhì)合格且6.25合同系經(jīng)依法招投標流程而簽訂，則二審法院適用上述第二十一條認定應以6.25合同作為結算依據(jù)就并無不當。但案涉1#樓明顯超出了五建公司所持二級資質(zhì)許可承攬工程的范圍，且6.25合同所對應的《建設工程中標內(nèi)容及條件》等文件均系案涉工程補辦手續(xù)而形成，1#樓的《建設工程中標內(nèi)容及條件》在“開標日期：”后亦未填寫具體日期而僅填寫了“(補辦)”字樣。故本案6.25合同未經(jīng)依法招投標且因五建公司欠缺資質(zhì)等原因而被認定為無效，不具備適用建工解釋第二十一條的前提條件，二審參照適用該條規(guī)定認定應參照6.25合同結算工程款系法律適用不當，應予糾正。

　　3、可能出現(xiàn)“黑合同”和“白合同”都無效的情況最高人民法院(2016)最高法民終574號民事判決認為，雙方當事人在涉案工程招標前即簽訂了《君御華庭項目工程土建施工總承包合同》，約定涉案工程由鴻億公司發(fā)包給八達公司，合同估算總價為107,743,700元。同時，雙方就承包方式、承包范圍、工期等實質(zhì)性內(nèi)容亦達成了一致，且在合同中多次以“中標人”代稱八達公司。據(jù)此可見，在涉案工程招標程序啟動前，雙方已將中標人內(nèi)定為八達公司，此舉屬于為法律所禁止的招標人與投標人串通投標行為。在此情形下，八達公司在涉案工程的招標程序中中標，涉案雙方遂依據(jù)三份中標通知書的內(nèi)容就涉案工程簽訂了三份《建設工程施工合同》并進行了備案。該備案的三份合同中約定的工程價款合計僅為59,042,223.39元，此價格明顯低于涉案工程的合理成本。而無論八達公司抑或鴻億公司均認可雙方實際履行的是《君御華庭項目工程土建施工總承包合同》，而非前述三份備案的《建設工程施工合同》。對此，本院認為，涉案工程為商品住宅建設項目，屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款第一項規(guī)定的關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目，是依法必須招標的工程項目。雖然鴻億公司與八達公司通過招投標程序簽訂了《建設工程施工合同》，但結合《君御華庭項目工程土建施工總承包合同》簽訂的時間、價款等內(nèi)容以及雙方實際的履行行為看，鴻億公司與八達公司以對外招投標為名，行串通投標之事，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”、第五十五條“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效”等效力性強制性規(guī)定，雙方于2012年4月10日簽訂的三份《建設工程施工合同》依法無效。又依據(jù)前引法律以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”、第二十一條“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”之規(guī)定，鴻億公司與八達公司于2011年12月20日簽訂的《君御華庭項目工程土建施工總承包合同》亦為無效。一審判決認定2011年12月20日簽訂的《君御華庭項目工程土建施工總承包合同》合法有效屬于適用法律錯誤，本院予以糾正。

　　4、“黑合同”和“白合同”都無效的，應當通過鑒定確定工程價款最高人民法院(2016)最高法民申2156號民事裁定認為，關于案涉工程價款如何確定問題。中鐵博羅分公司主張應根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定以備案的中標合同所約定的價款確定案涉工程款，但由于在招投標過程中存在中鐵博羅分公司和銀泰達公司互相串通的情形，故在此次招投標中所備案的《生活區(qū)施工合同》、《教學區(qū)施工合同》以及《博羅中學-東江灣新校區(qū)工程補充協(xié)議書》等施工合同均不能作為結算工程價款的依據(jù)，中鐵博羅分公司亦未能提交充分證據(jù)否定鑒定部門的鑒定結論，故其關于二審判決以鑒定價格確定工程款顯失公平、應以合同約定固定價確定工程價款的主張因無事實根據(jù)和法律依據(jù)而不能成立。最高人民法院(2016)最高法民再91號民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?？勺鳛榻Y算工程價款根據(jù)的“備案的中標合同”，應限于根據(jù)有關規(guī)定必須進行招標投標活動且確實進行，并根據(jù)招標投標結果簽訂的合同。當事人未進行實質(zhì)意義上的招標投標活動，訂立的僅用于備案以辦理建設工程手續(xù)的建設工程施工合同，不屬于司法解釋規(guī)定的可作為結算工程款根據(jù)的“備案的中標合同”。本案中，盛弘公司與口岸公司于2012年8月23日簽訂的《建設工程施工合同》雖然經(jīng)過備案，但卻存在法律規(guī)定合同無效的情形，因此，原審法院應當通過司法鑒定程序，根據(jù)當事人實際履行情況，重新查明案涉工程造價，據(jù)實結算工程價款。

　　5、對于非招投標法規(guī)定的強制招投標工程，發(fā)包人和承包人協(xié)議(可以行為的方式表現(xiàn))變更經(jīng)過備案的合同的行為有效最高人民法院(2016)最高法民申3079號民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”。但在案涉工程完工后，金陵公司委托鑒定機構對案涉工程進行結算審核，金陵公司和福華公司對審核結果予以確認，系以行為共同變更了《建設工程施工合同》有關結算工程價款依據(jù)的約定。因案涉工程系一般民用建筑，并非《中華人民共和國招投標法》所規(guī)定的強制招投標工程，雙方當事人之間有關結算工程價款的變更并不影響社會公共利益，原判決以工程完工后金陵公司委托鑒定、金陵公司與福華公司共同認可的審核結果作為計價依據(jù)，并無不當。

　　6、非備案合同只是變更備案合同的結算方式的，不適用上述司法解釋第21條的規(guī)定最高人民法院(2015)民一終字第309號民事判決認為，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)”之規(guī)定針對的是當事人在中標合同之外另行簽訂建設工程施工合同，以架空中標合同、規(guī)避中標行為和行政部門監(jiān)管的情形，而《補充協(xié)議書》是在雙方履行《建設工程施工合同》過程中，為了解決因工程多次停工給赤峰建設公司造成的損失而簽訂，只是變更了結算方式，《建設工程施工合同》其他條款仍然有效，并且雙方在2012年11月22日的《會議紀要》上對此結算方式再次確認，當?shù)刈〗ň止ぷ魅藛T也在《會議紀要》上簽字認可。因此，《補充協(xié)議書》屬于雙方當事人在合同履行過程中經(jīng)協(xié)商一致的合同變更，不屬于最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定的情形。

7、非備案合同是結算協(xié)議，且主體與建設工程合同不同的，不適用上述司法解釋第21條的規(guī)定最高人民法院(2015)民一終字第43號民事判決認為，依據(jù)《四方協(xié)議》進行結算，并不違反《建設工程解釋》第二十一條的規(guī)定?！督ㄔO工程解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”。該條的規(guī)范目的是在出現(xiàn)針對同一工程先后簽訂兩份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設工程施工合同，其中一份為備案的中標合同時，以何作為結算工程價款依據(jù)。從該規(guī)范目的可知，本條所指兩份合同應均為建設工程施工合同。即兩份合同約定的主要權利義務都是一方完成案涉工程，另一方給付工程款。具體到本案中，案涉《四方協(xié)議》則主要約定的是家禾公司、金橋公司以及麻克義之間終止之前簽訂的《施工合同》，并對工程款等款項的結算以及退場事宜作出的約定，其并不要求金橋公司繼續(xù)施工至案涉工程完工。顯然，其不具備建設施工合同中約定承包方施工至工程完成的特征。另外，《建設工程解釋》第二十一條中對“當事人”的要求是前后兩份合同的當事人均相同。但案涉《四方協(xié)議》中有四方當事人，而案涉中標備案合同則只有兩方當事人。故兩個合同當事人也不相同。就此而言，也不符合《建設工程解釋》第二十一條適用的對象特征。從《施工合同》與《四方協(xié)議》簽訂先后時間及其內(nèi)容來看，《四方協(xié)議》約定了《施工合同》終止后，雙方工程款、材料款給付及相關施工設施的處理情況，屬于雙方對案涉工程的結算范疇。故不存在《四方協(xié)議》部分內(nèi)容因與《施工合同》內(nèi)容不一致而無效的問題。

　　綜上所述，一旦在招投標活動中發(fā)現(xiàn)有“黑白合同”的存在及相關行為，將會嚴格按照司法解釋的規(guī)定作出的判決。此中需要我們嚴格謹記的事項是：以備案合同為結算依據(jù)的前提是備案合同是有效合同，未經(jīng)招標且無效的備案合同不適用，“黑合同”和“白合同”都無效的，應當通過鑒定確定工程價款。這是國家政府的明文規(guī)定，我們一定要嚴格遵守。