工程總承包聯(lián)合體十大法律問題解析

“聯(lián)合體投標”是指兩個及以上的法人單位或其他組織以一個投標人的身份參與投標的方式。我國于1999年8月30日發(fā)布的《招標投標法》第31條即明確規(guī)定并認可了聯(lián)合體投標，且該規(guī)定在2017年的《招標投標法》修訂中也得以保留。實踐中，基于項目本身體量的考慮，相當數(shù)量的大型項目招標人在招標文件或公告中也明確認可聯(lián)合體投標，這一投標方式被廣泛地應用于建設工程領域。

隨著住房和城鄉(xiāng)建設部、國家發(fā)展和改革委員會于2019年12月23日發(fā)布《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》，確立了工程總承包單位應當同時具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質和施工資質的門檻后，越來越多僅具有單一資質的單位選擇使用聯(lián)合體投標的方式進行工程總承包。由于聯(lián)合體總承包模式中涉及各聯(lián)合體成員之間、聯(lián)合體與發(fā)包人之間的法律關系，較普通投標模式更為復雜，也導致了聯(lián)合體工程總承包模式在實務中存在大量問題。

本文擬從如下十大問題入手，通過從法律規(guī)定、司法實踐等多角度結合探討聯(lián)合體工程總承包的相關實務，期待提供有益參考。

一、招標人在招標文件中明確“不接受聯(lián)合體投標”是否違法？

根據(jù)《招標投標法實施條例》《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》的規(guī)定，招標人應當在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標。由此可知招標人有接受或不接受聯(lián)合體投標的權利，因此原則上招標人在招標文件中明確“不接受聯(lián)合體投標”并不違法。

但值得注意的是，招標人在行使不接受聯(lián)合體投標的權利時需要明示，即必須要在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書中作出明確說明。如無特別說明，則招標人無權拒絕聯(lián)合體投標。

綜上，筆者建議，如招標人不愿接受聯(lián)合體的投標，應當在招標文件中予以明確。

二、聯(lián)合體成員一方對外分包聯(lián)合體另一方是否對該分包合同履行承擔連帶責任？

對于該問題，實務中存在兩種不同的觀點。一種觀點認為在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，聯(lián)合體一方與下游分包人所簽訂的合同不宜突破“合同相對性原則”要求聯(lián)合體的其他成員方對下游分包人承擔連帶責任；另一種觀點則認為，《建筑法》中規(guī)定，共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。在工程總承包項目中聯(lián)合體一方與下游分包人簽訂、履行合同也應視為履行總承包合同項下的義務，因此聯(lián)合體其他成員應對前述的下游分包人承擔連帶責任。目前我國司法的實踐中對該問題的處理也存在爭議，甚至出現(xiàn)截然相反的司法判例，這也對聯(lián)合體成員對外分包的風險防控及實務應對帶來了挑戰(zhàn)。

因此筆者建議，聯(lián)合體成員在簽署聯(lián)合體協(xié)議時可明確約定聯(lián)合體其他方對于一方所簽署的分包合同不承擔連帶責任，或約定在聯(lián)合體其他方在因一方所簽署的分包合同而承擔了連帶責任時對該方享有追償權，以規(guī)避該風險。

三、業(yè)主明確同意的情況下聯(lián)合體之間能否約定對業(yè)主不承擔連帶責任？

該問題目前存在一定爭議，在我國《招標投標法》中規(guī)定了聯(lián)合體各方就中標項目向招標人承擔連帶責任。一種觀點認為該規(guī)定屬于法律強制性規(guī)定，招標各方不能用約定來對抗法律強制規(guī)定，即使招標方與聯(lián)合體中的某一方有特別約定，該約定也屬無效，不能起到規(guī)避責任的作用；另一種觀點則認為，該規(guī)定賦予招標人了要求中標的聯(lián)合體各方向自己承擔連帶責任的民事權利，一方面，目前我國法律并未禁業(yè)主（即招標人）放棄要求聯(lián)合體成員向自己承擔連帶責任的權利，另一方面，業(yè)主放棄其向聯(lián)合體追究連帶責任的權利并未加重各方的義務，故在業(yè)主明確放棄向聯(lián)合體各方追究連帶責任的情況下，聯(lián)合體可以與業(yè)主簽署協(xié)議約定對業(yè)主不承擔連帶責任。

筆者傾向于第二種觀點，《招標投標法》中關于聯(lián)合體各方應就中標項目向招標人承擔連帶責任的規(guī)定不應被認定為《民法典》第一百五十三條中的強制性規(guī)定。聯(lián)合體可以與業(yè)主簽訂協(xié)議，明確業(yè)主同意放棄向聯(lián)合體各方追究連帶責任，聯(lián)合體之間不再向業(yè)主承擔連帶責任，該約定應認定為有效。

但需要注意的是，如果聯(lián)合體之間無需向業(yè)主承擔連帶責任，應當在招標投標時即予以做出明確的約定，而不能在中標后，再簽訂有關協(xié)議予以免除連帶責任，否則，該約定涉嫌改變了招標投標實質性內容而無效。

四、聯(lián)合體的行政處罰責任承擔

目前，我國現(xiàn)行法律并未對聯(lián)合體承擔行政處罰責任是否應“責任連帶”作出明確規(guī)定。同時，由于聯(lián)合體的性質并不屬于行政處罰責任的承擔主體，故當聯(lián)合體中出現(xiàn)了違反行政法律規(guī)定的行為，行政機關原則上將依據(jù)聯(lián)合體各方的行為分別進行追責。

但值得注意的是，聯(lián)合體的牽頭方通常在項目建設過程中具有實際管理權、決策權、指揮權等，在實踐中行政機關在作出處罰時可能會對此予以酌情考慮。故在行政處罰責任中，聯(lián)合體各成員雖不對對方的行為承擔“連帶責任”，但成員彼此之間，尤其是牽頭方對其他成員是否有盡到必要的管理責任，也是行政機關在作出行政處罰時的考量因素之一。

筆者建議，在工程總承包項目過程中，無論是負責施工還是設計部分的工作，都應注意在法律法規(guī)的界限范圍內進行項目執(zhí)行，同時作為牽頭方還應盡到管理責任，避免因自身或聯(lián)合體成員方違反行政法律法規(guī)而被追究行政責任。

五、聯(lián)合體能否將設計或施工主體結構進行分包？

在《招標投標法》中明確禁止了將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人，在《建筑法》中也規(guī)定了施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。同時從住建部《關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》文件內容來看，工程總承包項下的違法分包是指當總承包人自行實施設計時將設計主體業(yè)務分包，或總承包人自行實施施工時將施工主體業(yè)務分包。簡而言之，在工程總承包模式下，工程總承包單位將自己實施的設計或施工主體分包會被認定為違法；而在聯(lián)合體工程總承包的情況下，聯(lián)合體內部通常會約定由一方實施設計工作，另一方實施施工工作或由一方既負責設計也負責施工，此時聯(lián)合體作為一個整體而言是既實施設計又實施施工，聯(lián)合體如將設計或施工主體結構進行分包的行為將可能涉嫌違法分包。

筆者建議，在工程總承包中，聯(lián)合體應避免將設計或施工的主體結構進行分包。

六、哪些情形會被認定為構成聯(lián)合體內部轉包？

根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規(guī)定，在建筑工程施工領域，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉包給聯(lián)合體其他方。雖然該規(guī)定并未將工程總承包領域納入其中，但在四川、遼寧、新疆等省份均出臺了相應的文件，規(guī)定采用聯(lián)合體方式承包工程總承包項目的，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方既不實施工程設計或者施工業(yè)務，也不對工程實施組織管理，且向聯(lián)合體其他成員或者以分包形式收取管理費或者其他類似費用的，屬于聯(lián)合體一方將承包的工程轉包給其他方。

因此，從目前已有的法律法規(guī)及政策性文件來看，認定聯(lián)合體內部轉包的構成要件包括：（1）聯(lián)合體一方成員不實施工程設計或者施工業(yè)務；（2）該聯(lián)合體成員亦不對工程實施組織管理；（3）該聯(lián)合體成員向聯(lián)合體其他成員或者以分包形式收取管理費或者其他類似費用。筆者建議，在簽訂聯(lián)合體內部協(xié)議時應避免構成上述要件。

七、如何認定聯(lián)合體之間內部分包協(xié)議的法律效力？

在《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》中對違法分包的行為進行了明確的規(guī)定，且對于聯(lián)合體內部之間的分包法律并未明確禁止；同時，盡管在《民法典》規(guī)定禁止分包單位將其承包的工程再分包，但聯(lián)合體工程總承包模式中，聯(lián)合體作為工程總承包單位不應被認定為《民法典》規(guī)定中所指的“分包單位”，即聯(lián)合體內部的分包不應被視為分包單位的再分包。

因此，筆者認為，如聯(lián)合體之間內部分包協(xié)議不具有法律所規(guī)定的無效情形，也不落入法律法規(guī)對違法分包認定情形規(guī)定的情況下，該內部分包協(xié)議原則上應認定為有效。

八、聯(lián)合體之間如何開具發(fā)票如何收款？

在法律關系上，聯(lián)合體各方與業(yè)主之間分別構成了相應的工程合同關系，在各自工程承包范圍與業(yè)主之間達成交易，為業(yè)主提供服務或產品。故，通常情況下，業(yè)主應當根據(jù)聯(lián)合體之間的分工協(xié)議，將相應的工程款支付給相應的聯(lián)合體成員方，聯(lián)合體成員分別向業(yè)主開具相應的增值稅發(fā)票。這種開票收款的模式，是最符合有關法律及財稅管理規(guī)定的，真正做到了“四流合一”。

但在實務中，出于各種目的，聯(lián)合體之間的開票收款往往會按以下模式執(zhí)行：

業(yè)主將全部工程款支付給聯(lián)合體牽頭方，牽頭方向業(yè)主開具全額增值稅發(fā)票，牽頭方再將相應的部分工程款支付給成員方，成員方向牽頭方開具相應的增值稅發(fā)票。同時，為滿足所謂合規(guī)要求，牽頭方在向成員方支付工程款時，雙方簽訂“工程分包合同”。這種模式看似合理，實質上存在較大的合規(guī)風險，牽頭方向業(yè)主開具全部工程款的增值稅發(fā)票，但實質性并非牽頭方向業(yè)主提供全部的工程服務，牽頭方與成員方之間亦非分包合同關系，兩者之間并未實際產生交易關系，與“四流合一”原則是完全不符的。

筆者建議，對于聯(lián)合體模式的開票收款，應當由聯(lián)合體各方，根據(jù)各自的分工范圍所對應的合同金額，各自開票、各自收款，確保依法合規(guī)。

九、聯(lián)合體中標后聯(lián)合體一方拒絕簽約，如何處理？

根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。同時在《招投標法實施條例》中規(guī)定，資格預審后聯(lián)合體增減、更換成員的，其投標無效。而當聯(lián)合體中的一方退出時，此時的聯(lián)合體實際上已經(jīng)殘缺，不再是當初中標的主體，主體資格也隨之失去。中標后，如果聯(lián)合體一方拒絕簽約，招標人無法僅與其中一方簽約，應當視為聯(lián)合體放棄中標，招標人可以依法追究聯(lián)合體雙方拒絕簽約的法律責任。

因此，筆者建議，在選擇聯(lián)合體的成員時應謹慎、仔細，避免發(fā)生中標后退出的情況，同時可在投標之前各方簽訂的聯(lián)合體協(xié)議中約定，如一方在中標后退出則需給付其他方一定數(shù)額的違約金。正所謂丑話說在前面，在聯(lián)合體投標時切忌因不確定是否能中標而忽視了彼此之間違約責任承擔的約定。

十、在履約過程中聯(lián)合體一方擅自退出聯(lián)合體另一方能否繼續(xù)履行合同？

聯(lián)合體與業(yè)主簽訂工程總承包合同后，各方應當嚴格依據(jù)合同約定及分工協(xié)議履行各自的義務，不得擅自拒絕履行合同，不得擅自退出聯(lián)合體。

如果一方擅自退出聯(lián)合體，但另一方愿意繼續(xù)履行合同，應當如何處理呢？對此，筆者認為，可以按以下方式處理：

在聯(lián)合體一方退出的情況下，屬于聯(lián)合體的根本違約，業(yè)主可以依法直接解除全部合同，要求聯(lián)合體承擔違約責任。業(yè)主也可以要求聯(lián)合體另一方，繼續(xù)履行，完成合同范圍內的全部工作，或者部分解除合同，要求聯(lián)合體一方繼續(xù)履行自身應當完成的工作。當然如果聯(lián)合體一方違約退出后，聯(lián)合體守約方不具備相應的工程企業(yè)資質，則工程總承包合同應當予以解除，或對于守約方不具有資質部分的工程另行由業(yè)主委托，部分解除工程總承包合同。

聯(lián)合體一方違約退出后，無論如何處理，均不能免除其違約責任，一方面業(yè)主可以要求違約退出方承擔違約責任，賠償經(jīng)濟損失，同時，要求聯(lián)合體守約方承擔連帶責任。聯(lián)合體守約方亦可以依據(jù)聯(lián)合體協(xié)議有關約定，依法向聯(lián)合體違約方主張違約責任，要求其賠償全部經(jīng)濟損失。

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