什么是指定分包？

# 工程造價(jià) 2021-09-05 10:31 來(lái)源：

(一) 法律對(duì)指定分包的相關(guān)規(guī)定

《合同法》第四條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)?！?/p>

什么是指定分包？

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第七條規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個(gè)人不得對(duì)依法實(shí)施的分包活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)?！?/p>

《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第六十六條規(guī)定：“招標(biāo)人不得直接指定分包人?！?/p>

《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑市場(chǎng)監(jiān)管工作的意見(jiàn)》（建市〔2011〕86號(hào)）規(guī)定：“（四）禁止建設(shè)單位指定工程分包單位。承包單位對(duì)其承包范圍內(nèi)的部分專業(yè)工程依法進(jìn)行分包時(shí)，建設(shè)單位不得指定分包單位，不得要求承包單位購(gòu)入其指定的建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備，不得采用與總承包單位、分包單位簽訂“三方協(xié)議”的方式變相指定分包單位?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，指定分包是一種違法行為。除非建設(shè)單位在招標(biāo)文件中明確指定分包單位和合同條件，并作為施工單位的投標(biāo)基礎(chǔ)，否則若保留施工中發(fā)包人指定分包權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該指定分包與施工單位的合同締約自由原則相抵觸。因此，建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人，指定分包是一種違法行為。

(二) FIDIC合同中對(duì)于指定分包的規(guī)定

我國(guó)現(xiàn)行在合同中關(guān)于指定分包的規(guī)定多出自于或者借鑒于FIDIC合同。1999版FIDIC紅皮書(shū)合同通用條件第五條規(guī)定了指定分包商問(wèn)題，包括指定分包商的定義、承包商拒絕雇用指定分包商的理由、對(duì)指定分包商的付款和雇主直接向指定分包商付款的情況。

FIDIC合同允許指定分包的存在，且指定分包商的地位與其他分包商相同。但是FIDIC合同為施工單位設(shè)置了相應(yīng)的保護(hù)條款，如：

1. 如施工單位有理由相信分包商沒(méi)有足夠的能力、資源或資金實(shí)力，可以拒絕與建設(shè)單位指定的分包單位簽訂合同；

2. 如分包合同沒(méi)有規(guī)定，指定分包單位應(yīng)保障承包商免于承擔(dān)由分包商的任何疏忽導(dǎo)致的責(zé)任；

3. 如分包合同沒(méi)有規(guī)定，指定分包商對(duì)所分包工程，應(yīng)該承擔(dān)分包工程范圍的義務(wù)和責(zé)任，使承包商可以免除其在分包工程項(xiàng)下的義務(wù)和責(zé)任，以及保障承包商免于由于分包商沒(méi)能按照合同實(shí)施分包工程而導(dǎo)致的所有義務(wù)和責(zé)任。

FIDIC合同規(guī)定，施工單位有合理理由時(shí)，可以拒絕指定分包。但在國(guó)內(nèi)借鑒時(shí)，卻多變?yōu)閷?duì)于建設(shè)單位的指定分包，施工單位不得拒絕。

(三) 我國(guó)的指定分包模式

在《工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）中，指定分包工程在合同中屬于暫估價(jià)，根據(jù)《工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》9.9.4條：“發(fā)包人在招標(biāo)工程量清單中給定暫估價(jià)的專業(yè)工程，依法必須招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)承包雙方依法組織招標(biāo)選擇專業(yè)分包人，并接受有管轄權(quán)的建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，還應(yīng)符合下列要求：（1）除合同另有約定外，承包人不參加投標(biāo)的專業(yè)工程發(fā)包招標(biāo)，應(yīng)由承包人作為招標(biāo)人，但擬定的招標(biāo)文件、評(píng)標(biāo)工作、評(píng)標(biāo)結(jié)果應(yīng)報(bào)送發(fā)包人批準(zhǔn)。與組織招標(biāo)工作有關(guān)的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為已經(jīng)包括在承包人的簽約合同價(jià)（投標(biāo)總報(bào)價(jià)）中。（2）承包人參加投標(biāo)的專業(yè)工程發(fā)包招標(biāo)，應(yīng)由發(fā)包人作為招標(biāo)人，與組織招標(biāo)工作有關(guān)的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。同等條件下，應(yīng)優(yōu)先選擇承包人中標(biāo)?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定可以看出，指定分包所有內(nèi)容的決定權(quán)都在業(yè)主手中。在實(shí)踐中，在指定分包工程中，包括施工范圍、計(jì)價(jià)方式、工程款的支付、工程的結(jié)算等，都由業(yè)主與指定分包單位確定，施工單位只是與指定分包單位簽訂合同，在指定分包施工過(guò)程中協(xié)助指定分包完成施工，收取一定比例的總包服務(wù)費(fèi)而已。

由此可以看出，我國(guó)對(duì)于指定分包的應(yīng)用存在極大的問(wèn)題。一是指定分包是否合法存在疑問(wèn)，雖然相關(guān)法律規(guī)定不允許指定分包，但是又未認(rèn)定指定分包為違法分包，導(dǎo)致出現(xiàn)指定分包時(shí)，沒(méi)有相應(yīng)的處罰措施；二是如果允許指定分包的存在，那么應(yīng)以何種方式存在？指定分包、建設(shè)單位、施工單位的權(quán)利義務(wù)又應(yīng)該如何界定？

造成上述問(wèn)題的原因，一是我國(guó)的法律界、工程界對(duì)指定分包存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)，認(rèn)為指定分包的合同雙方應(yīng)是施工單位與指定分包單位，但這種認(rèn)識(shí)忽略了我國(guó)指定分包的特殊模式。實(shí)踐中，指定分包的付款條件、款項(xiàng)支付方式、指定分包單位和施工單位的權(quán)利義務(wù)、甚至指定分包合同的全部?jī)?nèi)容，都是由建設(shè)單位與指定分包單位確定，施工單位只收取總包服務(wù)費(fèi)或者總包管理費(fèi)。我國(guó)的指定分包模式事實(shí)上更像平行發(fā)包，因此，指定分包合同的簽約主體為建設(shè)單位和指定分包單位更為妥當(dāng)。二是指定分包有違反《合同法》第四條締約自由原則之嫌，相關(guān)約定是否有效存在爭(zhēng)議。筆者傾向認(rèn)為，指定分包的相關(guān)約定無(wú)效，施工單位不應(yīng)受其約束，但是目前我國(guó)司法實(shí)踐中鮮有法官或仲裁員認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題。