市場經(jīng)濟(jì)本身就是交換經(jīng)濟(jì)，社會主體之間通過各自的競爭優(yōu)勢相互組合獲取更大的競爭優(yōu)勢應(yīng)當(dāng)允許，但是掛靠的問題在于出借資質(zhì)的一方只收取掛靠費(fèi)，既不對項(xiàng)目進(jìn)行管理也不對項(xiàng)目進(jìn)行投入，極易造成質(zhì)量事故、安全事故，所以為法律所禁止。因此，項(xiàng)目合作應(yīng)當(dāng)遵循“合法原則和風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則”。

(一) 項(xiàng)目掛靠的法律效力及后果

根據(jù)《建筑法》及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號），掛靠是法律明文禁止的行為，出借資質(zhì)的施工單位與掛靠人之間的協(xié)議無效。因此，掛靠協(xié)議更像是君子協(xié)議：

一方面，一旦掛靠人與施工單位之間發(fā)生爭議，不僅雙方之間的協(xié)議會被認(rèn)定為無效，而且已經(jīng)收取的管理費(fèi)很可能被沒收。甚至?xí)霈F(xiàn)因掛靠人項(xiàng)目管理失敗或者掛靠人個(gè)人原因?qū)е马?xiàng)目巨額虧損，導(dǎo)致由施工單位承擔(dān)最終虧損的結(jié)果。

另一方面，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第4條規(guī)定：“缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。此項(xiàng)規(guī)定說明，不管是主動掛靠，還是經(jīng)發(fā)包人為中介形成的掛靠，只要是因掛靠形成的質(zhì)量等問題給發(fā)包人造成損失的，都是由掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

所以，對于施工單位而言，通過出借資質(zhì)獲得的收益難以保障，因?yàn)橐皇欠缮喜恢С?，二是能否最終獲得收益要看掛靠項(xiàng)目的盈虧情況，如果掛靠項(xiàng)目本身虧損，那么很可能不僅掛靠收益得不到，還可能背負(fù)虧損的債務(wù)。

(二) 利益合理分配，不約定固定收益

如上文所述，如果掛靠項(xiàng)目虧損，施工單位很可能承擔(dān)最終的虧損，所以施工單位在掛靠項(xiàng)目中，應(yīng)該與掛靠人約定利益合理分配，不約定固定收益，理由如下：

一是約定固定收益對施工單位不利。約定固定收益對于施工單位來說，看似旱澇保收，但是上文已經(jīng)分析，在項(xiàng)目虧損時(shí)，施工單位很可能無法獲得固定收益，并可能承擔(dān)項(xiàng)目最終的虧損，所以約定固定收益的情況下，施工單位承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)過大，對施工單位不利。

二是利益合理分配更加有利于項(xiàng)目創(chuàng)效。在實(shí)踐中，幾乎所有的項(xiàng)目都是低價(jià)中標(biāo)，項(xiàng)目最終的盈虧取決于項(xiàng)目過程管理。如果施工單位只收取固定收益，就會導(dǎo)致施工單位不愿意參與項(xiàng)目管理，而一般來說，掛靠人的管理能力不足，因此很可能導(dǎo)致項(xiàng)目出現(xiàn)問題。但是若約定利益合理分配，雙方對項(xiàng)目有共同利益點(diǎn)，就會共同為項(xiàng)目創(chuàng)效努力，激發(fā)項(xiàng)目管理動力。

三是有利于開拓市場。在固定收益模式下，施工單位幾乎不參與過程管理，項(xiàng)目在施工過程中很可能因掛靠人質(zhì)量管控、進(jìn)度管控、分包管控不利導(dǎo)致發(fā)包人對施工單位的負(fù)面評價(jià)，從而使施工單位失去與發(fā)包人繼續(xù)合作的機(jī)會，并且失去在項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐目诒?。但是若是雙方共同管控，施工單位可以利用自身管理能力提升項(xiàng)目管理能力，讓項(xiàng)目履約水平提高，從而達(dá)到三方共贏。

四是約定利益合理分配，模式合法。施工單位是否收取固定收益，是法律上認(rèn)定掛靠的重要標(biāo)志，并且法律上嚴(yán)禁掛靠的最根本的原因就是掛靠人沒有能力、沒有資質(zhì)承接項(xiàng)目，可能導(dǎo)致建設(shè)工程質(zhì)量不合要求。但是若是施工單位與“掛靠人”合作，對利益進(jìn)行合理分配，收益共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，深入?yún)⑴c項(xiàng)目管理，與“掛靠人”一起管理項(xiàng)目，不僅形式上避免了掛靠模式，實(shí)際上也保障了項(xiàng)目質(zhì)量，與掛靠劃清了界限。

(三) 把項(xiàng)目納入企業(yè)管理之內(nèi)

施工單位在與掛靠人建立利益合理分配的情形下，需要將項(xiàng)目納入企業(yè)管理之內(nèi)，從企業(yè)層面對項(xiàng)目予以管控，做到與自營項(xiàng)目同要求、同標(biāo)準(zhǔn)，具體包括：

一是對項(xiàng)目要進(jìn)行嚴(yán)格的投標(biāo)評審和合同評審。在投標(biāo)時(shí)嚴(yán)格把握投標(biāo)條件，對于投標(biāo)條件過于苛刻的項(xiàng)目不允許投標(biāo)；若是非必須招標(biāo)項(xiàng)目，要嚴(yán)格審查合同中關(guān)于工期、質(zhì)量、價(jià)格、違約等條款的約定，若合同約定不合理或者可能損害施工單位的利益，應(yīng)與發(fā)包人談判要求更改合同條件，降低施工單位風(fēng)險(xiǎn)，對于合同條件極為不合理的項(xiàng)目，施工單位應(yīng)拒絕掛靠。

二是要共建項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)。共建項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)要求施工單位做到讓項(xiàng)目管理成員與施工單位建立勞動關(guān)系，簽訂勞動合同，施工單位為管理成員繳納社保。共建項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)是為了提升項(xiàng)目管理水平，讓施工單位更加深入的掌控項(xiàng)目，讓施工單位利用其管理經(jīng)驗(yàn)為項(xiàng)目提供支持，成為項(xiàng)目真正的負(fù)責(zé)人，并可以讓施工單位掌握項(xiàng)目的進(jìn)度、實(shí)際成本、了解項(xiàng)目實(shí)際情況，以此降低項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。

三是項(xiàng)目資金問題約定清楚，盡量做到資金平衡。所有的項(xiàng)目都需要有現(xiàn)金流，但是掛靠類項(xiàng)目有特殊性，所以施工單位要對項(xiàng)目的現(xiàn)金流平衡進(jìn)行分析判斷。如果自身現(xiàn)金流無法平衡，需要現(xiàn)金流投入，那么施工單位應(yīng)與“掛靠人”約定現(xiàn)金流由誰投入、投入的方式、投入的比例等，如果過程中發(fā)現(xiàn)投入不夠，補(bǔ)充投入的資金如何界定等。并且由于是掛靠項(xiàng)目，雙方應(yīng)盡量約定由“掛靠人”進(jìn)行現(xiàn)金流投入或者以項(xiàng)目自身進(jìn)行融資，減少施工單位投入，降低自身風(fēng)險(xiǎn)。

四是遵守公司的采購制度。采購制度既包括材料設(shè)備采購也包括分包商的采購，項(xiàng)目要遵守施工單位的分供招投標(biāo)制度、合格供應(yīng)商名單制度、示范合同文本制度、合同價(jià)款支付制度等，讓項(xiàng)目的采購處于公司的管控之下，降低采購成本。

五是要加強(qiáng)項(xiàng)目過程管控。過程管控包括嚴(yán)格按照合同要求施工、保證施工質(zhì)量、保證分包付款、保證結(jié)算資料落地、保證項(xiàng)目過程和竣工驗(yàn)收，并遵守公司的關(guān)于施工項(xiàng)目的管理的相關(guān)規(guī)定，如質(zhì)量管理體系、計(jì)量管理體系、進(jìn)度管理關(guān)系等。

六是遵守公司檔案管理制度。檔案管理制度既包括對業(yè)主的招投標(biāo)、合同資料及時(shí)歸檔，分包招投標(biāo)、合同資料及時(shí)歸檔，也包括施工過程中的圖紙、變更單、聯(lián)系單、來往函件、會議紀(jì)要、竣工驗(yàn)收報(bào)告等文件的及時(shí)歸檔。

七是遵守公司的項(xiàng)目承包責(zé)任制。對于合作類“掛靠”項(xiàng)目，項(xiàng)目也需遵守施工單位的項(xiàng)目承包責(zé)任制，由項(xiàng)目和公司共同制定項(xiàng)目盈利指標(biāo)，從而提升項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)的積極性，最終為施工單位創(chuàng)造效益。

八是要構(gòu)建合作雙方的利益分配方式。構(gòu)建分配方式需要雙方確定收入的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、成本的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以及項(xiàng)目在施工過程中如何進(jìn)行中間分配、項(xiàng)目實(shí)施完畢后如何最終分配等問題。構(gòu)建雙方的利益分配方式后，才能避免雙方在過程中出現(xiàn)矛盾，使項(xiàng)目在過程中更加平穩(wěn)的運(yùn)行，并且構(gòu)建利益分配方式有利于增強(qiáng)雙方對于項(xiàng)目管理的動力，從而增加項(xiàng)目效益。

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