市場經(jīng)濟本身就是交換經(jīng)濟，社會主體之間通過各自的競爭優(yōu)勢相互組合獲取更大的競爭優(yōu)勢應當允許，但是掛靠的問題在于出借資質(zhì)的一方只收取掛靠費，既不對項目進行管理也不對項目進行投入，極易造成質(zhì)量事故、安全事故，所以為法律所禁止。因此，項目合作應當遵循“合法原則和風險共擔原則”。

(一) 項目掛靠的法律效力及后果

根據(jù)《建筑法》及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號），掛靠是法律明文禁止的行為，出借資質(zhì)的施工單位與掛靠人之間的協(xié)議無效。因此，掛靠協(xié)議更像是君子協(xié)議：

一方面，一旦掛靠人與施工單位之間發(fā)生爭議，不僅雙方之間的協(xié)議會被認定為無效，而且已經(jīng)收取的管理費很可能被沒收。甚至會出現(xiàn)因掛靠人項目管理失敗或者掛靠人個人原因導致項目巨額虧損，導致由施工單位承擔最終虧損的結果。

另一方面，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第4條規(guī)定：“缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持”。此項規(guī)定說明，不管是主動掛靠，還是經(jīng)發(fā)包人為中介形成的掛靠，只要是因掛靠形成的質(zhì)量等問題給發(fā)包人造成損失的，都是由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。

所以，對于施工單位而言，通過出借資質(zhì)獲得的收益難以保障，因為一是法律上不支持，二是能否最終獲得收益要看掛靠項目的盈虧情況，如果掛靠項目本身虧損，那么很可能不僅掛靠收益得不到，還可能背負虧損的債務。

(二) 利益合理分配，不約定固定收益

如上文所述，如果掛靠項目虧損，施工單位很可能承擔最終的虧損，所以施工單位在掛靠項目中，應該與掛靠人約定利益合理分配，不約定固定收益，理由如下：

一是約定固定收益對施工單位不利。約定固定收益對于施工單位來說，看似旱澇保收，但是上文已經(jīng)分析，在項目虧損時，施工單位很可能無法獲得固定收益，并可能承擔項目最終的虧損，所以約定固定收益的情況下，施工單位承擔的風險過大，對施工單位不利。

二是利益合理分配更加有利于項目創(chuàng)效。在實踐中，幾乎所有的項目都是低價中標，項目最終的盈虧取決于項目過程管理。如果施工單位只收取固定收益，就會導致施工單位不愿意參與項目管理，而一般來說，掛靠人的管理能力不足，因此很可能導致項目出現(xiàn)問題。但是若約定利益合理分配，雙方對項目有共同利益點，就會共同為項目創(chuàng)效努力，激發(fā)項目管理動力。

三是有利于開拓市場。在固定收益模式下，施工單位幾乎不參與過程管理，項目在施工過程中很可能因掛靠人質(zhì)量管控、進度管控、分包管控不利導致發(fā)包人對施工單位的負面評價，從而使施工單位失去與發(fā)包人繼續(xù)合作的機會，并且失去在項目當?shù)氐目诒?。但是若是雙方共同管控，施工單位可以利用自身管理能力提升項目管理能力，讓項目履約水平提高，從而達到三方共贏。

四是約定利益合理分配，模式合法。施工單位是否收取固定收益，是法律上認定掛靠的重要標志，并且法律上嚴禁掛靠的最根本的原因就是掛靠人沒有能力、沒有資質(zhì)承接項目，可能導致建設工程質(zhì)量不合要求。但是若是施工單位與“掛靠人”合作，對利益進行合理分配，收益共享，風險共擔，深入?yún)⑴c項目管理，與“掛靠人”一起管理項目，不僅形式上避免了掛靠模式，實際上也保障了項目質(zhì)量，與掛靠劃清了界限。

(三) 把項目納入企業(yè)管理之內(nèi)

施工單位在與掛靠人建立利益合理分配的情形下，需要將項目納入企業(yè)管理之內(nèi)，從企業(yè)層面對項目予以管控，做到與自營項目同要求、同標準，具體包括：

一是對項目要進行嚴格的投標評審和合同評審。在投標時嚴格把握投標條件，對于投標條件過于苛刻的項目不允許投標；若是非必須招標項目，要嚴格審查合同中關于工期、質(zhì)量、價格、違約等條款的約定，若合同約定不合理或者可能損害施工單位的利益，應與發(fā)包人談判要求更改合同條件，降低施工單位風險，對于合同條件極為不合理的項目，施工單位應拒絕掛靠。

二是要共建項目管理團隊。共建項目團隊要求施工單位做到讓項目管理成員與施工單位建立勞動關系，簽訂勞動合同，施工單位為管理成員繳納社保。共建項目管理團隊是為了提升項目管理水平，讓施工單位更加深入的掌控項目，讓施工單位利用其管理經(jīng)驗為項目提供支持，成為項目真正的負責人，并可以讓施工單位掌握項目的進度、實際成本、了解項目實際情況，以此降低項目風險。

三是項目資金問題約定清楚，盡量做到資金平衡。所有的項目都需要有現(xiàn)金流，但是掛靠類項目有特殊性，所以施工單位要對項目的現(xiàn)金流平衡進行分析判斷。如果自身現(xiàn)金流無法平衡，需要現(xiàn)金流投入，那么施工單位應與“掛靠人”約定現(xiàn)金流由誰投入、投入的方式、投入的比例等，如果過程中發(fā)現(xiàn)投入不夠，補充投入的資金如何界定等。并且由于是掛靠項目，雙方應盡量約定由“掛靠人”進行現(xiàn)金流投入或者以項目自身進行融資，減少施工單位投入，降低自身風險。

四是遵守公司的采購制度。采購制度既包括材料設備采購也包括分包商的采購，項目要遵守施工單位的分供招投標制度、合格供應商名單制度、示范合同文本制度、合同價款支付制度等，讓項目的采購處于公司的管控之下，降低采購成本。

五是要加強項目過程管控。過程管控包括嚴格按照合同要求施工、保證施工質(zhì)量、保證分包付款、保證結算資料落地、保證項目過程和竣工驗收，并遵守公司的關于施工項目的管理的相關規(guī)定，如質(zhì)量管理體系、計量管理體系、進度管理關系等。

六是遵守公司檔案管理制度。檔案管理制度既包括對業(yè)主的招投標、合同資料及時歸檔，分包招投標、合同資料及時歸檔，也包括施工過程中的圖紙、變更單、聯(lián)系單、來往函件、會議紀要、竣工驗收報告等文件的及時歸檔。

七是遵守公司的項目承包責任制。對于合作類“掛靠”項目，項目也需遵守施工單位的項目承包責任制，由項目和公司共同制定項目盈利指標，從而提升項目管理團隊的積極性，最終為施工單位創(chuàng)造效益。

八是要構建合作雙方的利益分配方式。構建分配方式需要雙方確定收入的認定標準、成本的認定標準，以及項目在施工過程中如何進行中間分配、項目實施完畢后如何最終分配等問題。構建雙方的利益分配方式后，才能避免雙方在過程中出現(xiàn)矛盾，使項目在過程中更加平穩(wěn)的運行，并且構建利益分配方式有利于增強雙方對于項目管理的動力，從而增加項目效益。

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