從法律角度看《清單計價標準》的8大變化

# 工程造價 2021-11-28 10:39 來源：

隨著工程造價市場化改革的推進，住建部最近陸續(xù)發(fā)布了多個工程造價行業(yè)的重要文件，繼2021年11月初發(fā)布《工程造價咨詢業(yè)管理辦法》（征求意見稿）后，11月19日又發(fā)布了《建設(shè)工程工程量清單計價標準》（征求意見稿）（以下簡稱：《清單標準》）。《清單標準》與《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）（以下簡稱：《清單規(guī)范》）相比有較大修改，本文將從法律角度對《清單標準》進行分析。

從法律角度看《清單計價標準》的8大變化

由強制性國家標準降為推薦性國家標準

《中華人民共和國標準化法》第二條規(guī)定：“本法所稱標準（含標準樣品），是指農(nóng)業(yè)、工業(yè)、服務(wù)業(yè)以及社會事業(yè)等領(lǐng)域需要統(tǒng)一的技術(shù)要求。標準包括國家標準、行業(yè)標準、地方標準和團體標準、企業(yè)標準。國家標準分為強制性標準、推薦性標準。行業(yè)標準、地方標準是推薦性標準，強制性標準必須執(zhí)行。國家鼓勵采用推薦性標準?！备鶕?jù)該條規(guī)定，國家標準分為強制性標準和推薦性標準，強制性標準必須執(zhí)行，推薦性標準只是鼓勵采用?！肚鍐我?guī)范》（GB50500-2013）屬于強制性國家標準，其中的15條強制性條文必須執(zhí)行，但是《清單標準》沒有延續(xù)GB編號，改成了GB/T 50500-202X，變成了推薦性國家標準?！肚鍐螛藴省酚蓮娭菩詷藴式禐橥扑]性標準后，失去了強制性效力。

《中華人民共和國標準化法》第十條規(guī)定：“對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經(jīng)濟社會管理基本需要的技術(shù)要求，應(yīng)當(dāng)制定強制性國家標準。……”《清單規(guī)范》（GB50500-2013）的強制性條文基本上是管理性技術(shù)要求，涉及的利益限于發(fā)包人和承包人，即使違反，也不會嚴重侵害人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全等，所以《清單規(guī)范》是否應(yīng)當(dāng)制定強制性條文一直存在爭議。市場經(jīng)濟條件下，工程造價應(yīng)由市場主體間自主協(xié)商和確定，不宜用國家標準來干預(yù)，否則不僅目的難以達到，還與市場化、法制化的方向不吻合，會走到計劃經(jīng)濟的老路上去。住建部門的主要職責(zé)是監(jiān)管建設(shè)工程質(zhì)量和建設(shè)工程市場秩序，建設(shè)工程造價應(yīng)當(dāng)由市場形成，計價方式應(yīng)當(dāng)由市場主體自主選擇。

《清單標準》變?yōu)橥扑]性國家標準后，各位工程造價專業(yè)人員應(yīng)當(dāng)注意其法律效力的變化。施工合同對計價標準有約定的，應(yīng)當(dāng)以約定為準，不管合同約定的是定額計價還是港式清單計價，均合法有效，法律應(yīng)當(dāng)尊重和保護雙方的約定，發(fā)包人和承包人結(jié)算時應(yīng)當(dāng)按照施工合同約定的計價方式結(jié)算。施工合同明確約定以《清單標準》作為計價依據(jù)時，以約定為準；施工合同采用國標清單計價，但部分內(nèi)容約定不明或沒有約定時，可以參考《清單標準》。施工合同采用定額計價或港式清單計價時，不能強制適用《清單標準》。

刪除了工程造價鑒定的內(nèi)容

《清單標準》刪除了《清單規(guī)范》第14章工程造價鑒定，該章的主要內(nèi)容為工程造價鑒定的取證和工程造價鑒定程序等。2017年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》、2019年修正的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律和司法解釋，對舉證責(zé)任的分配、證據(jù)的認定、司法鑒定程序的啟動、選擇鑒定機構(gòu)和鑒定意見的質(zhì)證等程序問題進行了詳細的規(guī)定。2021年1月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》，專門對工程造價鑒定的實體性問題進行了詳細的規(guī)定。

民事訴訟中，舉證既是當(dāng)事人的義務(wù)也是當(dāng)事人的權(quán)利，當(dāng)事人有提交證據(jù)的義務(wù)，也有不提交證據(jù)的權(quán)利，當(dāng)事人不提交相關(guān)證據(jù)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。鑒定機構(gòu)的義務(wù)是根據(jù)人民法院已經(jīng)移交的鑒定資料進行司法鑒定，無權(quán)幫助、提示和要求當(dāng)事人提交證據(jù)，否則就違反了鑒定機構(gòu)的中立原則。人民法院已經(jīng)移交的鑒定資料無法進行鑒定時，鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)不接受委托，將資料退回人民法院，由負有舉證義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)鑒定資料不全而不能鑒定的不利后果?！肚鍐我?guī)范》第14章向鑒定項目委托人提出鑒定依據(jù)的具體書面要求和要求當(dāng)事人對缺陷資料進行補充等規(guī)定，有幫助和提示當(dāng)事人收集證據(jù)的嫌疑，損害了對方當(dāng)事人的合法權(quán)益，違反了民事訴訟的相關(guān)原則和規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以刪除。該章中關(guān)于工程司法鑒定的內(nèi)容，與民事訴訟的相關(guān)法律和司法解釋相比效力過低，在法律和司法解釋已經(jīng)有明確規(guī)定的情況下，該章的內(nèi)容已經(jīng)沒有必要存在。

明確了發(fā)生情勢變更事件應(yīng)調(diào)整工程價款

《中華人民共和國民法典》首次在立法層面對情勢變更作出明確規(guī)定，第五百三十三條規(guī)定：合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。根據(jù)本條規(guī)定，施工合同在履行過程中遇到情勢變更事件，一方當(dāng)事人可以與另一方當(dāng)事人重新協(xié)商變更合同并調(diào)整工程價款；協(xié)商不成時，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更固定價條款或解除合同。

為了應(yīng)對近年來建材價格的頻繁劇烈波動，《清單標準》新增了情勢變更的規(guī)定?！肚鍐螛藴省返?.3.10條規(guī)定：“……。當(dāng)情勢變更事件發(fā)生，合同雖有約定，但繼續(xù)履行明顯對合同一方有失公允的，合同價格應(yīng)予調(diào)整。”根據(jù)該條規(guī)定，情勢變更事件發(fā)生后，繼續(xù)按照合同約定履行對合同一方有失公允的，應(yīng)予調(diào)整合同價格。此條規(guī)定與民法典第五百三十三條的規(guī)定有差別，民法典只是規(guī)定受不利影響的當(dāng)事人有與對方重新協(xié)商的權(quán)利，協(xié)商不成的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同，但《清單標準》第3.3.10條規(guī)定，發(fā)生情勢變更事件后，應(yīng)予調(diào)整合同價格，大家在使用時注意兩者在效力和內(nèi)容上的區(qū)別。

增加了投標人復(fù)核招標清單的程序

《清單規(guī)范》第4.1.2條強制性條文規(guī)定：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應(yīng)由招標人負責(zé)。”該條規(guī)定了招標工程量清單的準確性和完整性由招標人負責(zé)，投標人只需要根據(jù)招標工程量清單進行報價即可?！肚鍐螛藴省返?.1.5條也規(guī)定了招標工程量清單的準確性和完整性由招標人負責(zé)，但是第6.1.3增加了投標人對招標工程量清單進行復(fù)核的程序，投標人對招標工程量清單有疑問或異議的，應(yīng)及時書面提請招標人澄清。為了避免招標清單錯漏給施工合同履行帶來風(fēng)險，投標人應(yīng)對招標清單進行全面復(fù)核，及時提出疑問或異議。

總價合同招標清單錯誤的風(fēng)險由承包人承擔(dān)

《清單標準》第6.1.5條規(guī)定：“采用總價合同的工程，如招標文件和招標工程量清單本身存在錯誤，或者投標人對招標文件和招標工程量清單的疑問或異議未提請招標人澄清或修正，投標人應(yīng)自行承擔(dān)由此增加的費用和（或）延誤的工期。投標人提出的疑問或異議未被招標人采納的，投標人應(yīng)在投標報價中綜合考慮其風(fēng)險費用，但屬于本標準第3.3.3條規(guī)定范圍的風(fēng)險除外?！备鶕?jù)本條規(guī)定，總價合同的招標清單存在錯誤時，投標人應(yīng)綜合考慮清單錯誤的風(fēng)險費用，并承擔(dān)招標清單錯誤增加的費用和工期。投標人在投標時務(wù)必注意此條規(guī)定，在總價合同工程投標時必須認真核實清單并考慮清單錯誤的風(fēng)險費用。

《清單標準》第9.3.1規(guī)定，總價合同的已標價工程量清單僅作參考，與實際施工要求并不一定相符合，承包人應(yīng)按照發(fā)包人提供的招標時的設(shè)計文件和相關(guān)標準規(guī)范實施合同工程。第9.3.2規(guī)定，總價合同履行期間，合同對應(yīng)的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、技術(shù)標準等實質(zhì)性內(nèi)容未發(fā)生變化的，合同價格不因招標工程量清單缺陷而調(diào)整。根據(jù)以上規(guī)定，總價合同的工程量清單出現(xiàn)錯誤時，承包人應(yīng)當(dāng)按照招標時的設(shè)計文件和規(guī)范施工，不能以招標清單中的工程量與實際工程量不符而拒絕施工，并且合同實質(zhì)性內(nèi)容未發(fā)生變化時不得調(diào)整合同價格。此規(guī)定增加了承包人在總價合同中的風(fēng)險，承包人在總價合同投標和簽約時務(wù)必注意。

筆者認為應(yīng)當(dāng)對《清單標準》第6.1.5條的適用前提進行明確，只有投標人在投標時能獲得設(shè)計文件和合理的時間復(fù)核招標清單時，才可以適用本條規(guī)定，如果不加區(qū)分的適用本條規(guī)定對投標人不公平。

增加了施工過程結(jié)算

為有效解決施工企業(yè)“結(jié)算難”，農(nóng)民工“討薪難”等問題，《保障農(nóng)民工工資支付條例》增加了工程款進度結(jié)算的規(guī)定，希望通過進度結(jié)算來保障工程款的按時支付。為貫徹落實《保障農(nóng)民工工資支付條例》的規(guī)定，《清單標準》增加了施工過程結(jié)算的相關(guān)規(guī)定，對施工過程結(jié)算的依據(jù)、程序和支付進行了詳細的規(guī)定，此規(guī)定將為保障農(nóng)民工工資支付發(fā)揮積極作用。

修改了最高投標限價、投標報價的編制依據(jù)

為進一步推進工程造價市場化改革，《工程造價改革工作方案》（建辦標〔2020〕38號）規(guī)定逐步停止發(fā)布預(yù)算定額，取消最高投標限價按定額計價的規(guī)定。38號文發(fā)布后，多個省份已陸續(xù)取消最高投標限價按定額計價的規(guī)定?！肚鍐螛藴省窞樨瀼厝∠A(yù)算定額的規(guī)定，將定額從最高投標限價、投標報價的編制依據(jù)中刪除，改由市場詢價、自主報價、競爭定價的工程計價方式，以適應(yīng)工程造價市場化改革。

完善了清單計價中的計量計價風(fēng)險

《清單規(guī)范》第3.4條中規(guī)定了計價風(fēng)險，內(nèi)容僅有5條，《清單標準》第3.3條完善了清單計價中的計量和計價風(fēng)險，內(nèi)容增加至12條。《清單標準》對應(yīng)由發(fā)包人和承包人承擔(dān)的計量計價風(fēng)險進行了詳細的規(guī)定，增加了措施項目費的相關(guān)規(guī)定。承包人投標時的措施項目施工方案未能通過審批的，重新申報的通過審批的施工方案引起措施費用只能調(diào)減不能調(diào)增，防止承包人通過修改投標時的措施方案變相增加工程價款，但增加了承包人的風(fēng)險?！肚鍐螛藴省芬?guī)定，總價合同的實質(zhì)性內(nèi)容未發(fā)生變化時，措施項目不因招標時發(fā)生錯漏而調(diào)整，承包人在總價合同投標和簽約時應(yīng)注意相關(guān)風(fēng)險。

以上是筆者從法律角度對《清單標準》（征求意見稿）的分析，《清單標準》修改后減少了“必須”、“不得”等詞語的出現(xiàn)頻率，符合工程造價市場化改革的大方向，將為發(fā)包人和承包人提供更好的工程量清單計價依據(jù)，讓我們期待《清單標準》正式稿的發(fā)布。