《民法典》于2021年生效后即對(duì)于很多專業(yè)領(lǐng)域的相關(guān)司法解釋進(jìn)行了整合和更新。對(duì)于建工領(lǐng)域而言，原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》被廢止，現(xiàn)重新整合更新為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”）。

本文將針對(duì)該司法解釋中的主要條款進(jìn)行逐條分析，擬結(jié)合司法解釋的第一、三條的內(nèi)容講講建設(shè)工程施工合同無效的情形有哪些。

01

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。

02

第三條 當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。

發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

上述司法解釋第一條以及第三條都是對(duì)于建設(shè)工程施工合同無效情形的規(guī)定，主要有六種，一是承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；四是承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的；六是發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的。

Part.1

承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》之相關(guān)規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

因此，建筑施工企業(yè)需在對(duì)應(yīng)資質(zhì)條件以及資質(zhì)等級(jí)許可范圍內(nèi)承攬工程項(xiàng)目，發(fā)包單位也應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。否則雙方所簽訂的建設(shè)工程施工合同將因違背資質(zhì)管理規(guī)定而歸于無效。

Part.2

沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)

實(shí)際施工人沒有資質(zhì)而借用有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行施工，實(shí)際上就是我們常說的“掛靠”。

根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第九條：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)?！?/p>

第十條：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。”

Part.3

必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效

此情形區(qū)分為兩種，一種是應(yīng)該公開招投標(biāo)而未進(jìn)行公開招投標(biāo)的情形，另一種則是因違法招投標(biāo)程序規(guī)定而導(dǎo)致中標(biāo)無效的情形。

其中，判斷是否屬于必須公開招投標(biāo)建設(shè)工程的范圍應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，并參照國(guó)家發(fā)改委公布的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》和《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》的范圍加以確定，主要審查項(xiàng)目用途和資金來源等因素，否則不宜輕易認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。另外，關(guān)于“中標(biāo)無效”的情形則主要是《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五章規(guī)定的中標(biāo)無效的六種情形。

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