我國現(xiàn)有的指定分包模式是極其畸形的，施工單位在指定分包模式下處于一個極其尷尬的地位。施工單位無法確定指定分包的內(nèi)容，但是從法律層面，指定分包又屬于施工單位的分包，處于其管控范圍內(nèi)，由此造成施工單位權(quán)利義務(wù)不對等。這種不對等主要體現(xiàn)于施工單位在指定分包模式中收取的總包管理費(fèi)很少，但卻承擔(dān)著為指定分包單位提供施工界面、施工條件，及指定分包工程驗收等一系列工作，同時承擔(dān)著支付責(zé)任、進(jìn)度質(zhì)量和安全責(zé)任等風(fēng)險。
指定分包的風(fēng)險
(一) 支付責(zé)任風(fēng)險
在實踐中，指定分包單位的工程款一般是由建設(shè)單位支付給施工單位，施工單位扣除應(yīng)扣款項后，再支付給指定分包單位。施工單位為了降低自身付款風(fēng)險，一般會約定“分包工程款需待建設(shè)單位支付后，再行支付”的“背靠背”條款。但是，從合同相對性角度來說，即使合同中約定了分包工程款“背靠背支付”，施工單位仍然承擔(dān)著支付工程款的責(zé)任，若因建設(shè)單位破產(chǎn)或其它原因?qū)е陆ㄔO(shè)單位沒有能力支付，法院和仲裁機(jī)構(gòu)仍會千方百計尋找各種理由讓施工單位承擔(dān)對指定分包單位工程款支付責(zé)任。
(二) 進(jìn)度質(zhì)量風(fēng)險
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第十二條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任:(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。第二款規(guī)定：承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任”。
根據(jù)該規(guī)定，當(dāng)指定分包單位造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷時，因施工單位對于指定分包單位具有管理義務(wù)，很可能承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。
此外，因指定分包單位由建設(shè)單位直接指定，其進(jìn)場時間、施工進(jìn)度施工單位很難管控。如因指定分包單位原因造成現(xiàn)場施工進(jìn)度變慢甚至停工，且施工單位無法證明原因在建設(shè)單位或指定分包，很可能就要承擔(dān)工程進(jìn)度風(fēng)險。
(三) 安全責(zé)任風(fēng)險
根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第24條的規(guī)定：“建設(shè)工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任”。而眾所周知的是，發(fā)生安全事故對于施工單位來說，是致命的，因為在安全事故發(fā)生后，施工單位除了被處以罰款之外，很可能停業(yè)整頓、降低企業(yè)資質(zhì)，相關(guān)負(fù)責(zé)人被追究刑事責(zé)任。
指定分包工程由于是由建設(shè)單位直接指定分包單位施工，施工單位很可能對于其疏于管理，現(xiàn)場的安全防范全由指定分包單位自行管控，因此，增加了現(xiàn)場發(fā)生安全事故的風(fēng)險。
(四) 項目停工風(fēng)險
《公路建設(shè)監(jiān)督管理辦法》第四十一條、《江蘇省公路工程施工分包管理實施細(xì)則》第二十一條、《江西省交通運(yùn)輸廳關(guān)于印發(fā)省級行政權(quán)力清單的通知》第九十六條、《西藏自治區(qū)公路條例》第五十八條均規(guī)定，建設(shè)單位指定分包的，可暫停項目執(zhí)行，責(zé)令限期改正。因此，對于指定分包的公路項目，存在項目停工的風(fēng)險。
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