指定分包的風(fēng)險(xiǎn)防范和應(yīng)對

# 工程造價(jià) 2021-09-05 11:37 來源：

(一) 根據(jù)業(yè)主資信決定是否接受指定分包

指定分包模式下，施工單位最大的風(fēng)險(xiǎn)是承擔(dān)著向指定分包支付工程款的義務(wù)，所以，建設(shè)單位資信是否良好、是否能夠依約及時(shí)足額支付工程款極為重要。施工單位在簽訂合同前，應(yīng)資信審核建設(shè)單位資信狀況。

若建設(shè)單位資信良好，那么指定分包單位的工程款支付有保障，只要指定分包工程質(zhì)量合格，施工單位就可以獲得一筆管理費(fèi)，增加自身的營業(yè)收入。此時(shí)，施工單位可以將指定分包工程納入到施工合同范圍。

若建設(shè)單位資信較弱，資金支付能力差，也就意味著對于指定分包的工程款支付也就沒有保障。若在施工過程中建設(shè)單位資金鏈斷裂甚至破產(chǎn)，就會導(dǎo)致由施工單位向指定分包單位支付工程款。所以，在建設(shè)單位資信較弱的情況下，施工單位應(yīng)與建設(shè)單位協(xié)商，要求將指定分包工程直接發(fā)包，讓建設(shè)單位與指定分包簽訂合同，工程款由建設(shè)單位直接向指定分包單位支付，施工單位只收取總包配合費(fèi)（非管理費(fèi)），以此降低施工單位風(fēng)險(xiǎn)。

指定分包的風(fēng)險(xiǎn)防范和應(yīng)對

(二) 仔細(xì)考察指定分包資質(zhì)和履約能力

《建筑法》第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位”。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效:(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的”。

上述規(guī)定可以看出，單位承接工程需要具備相應(yīng)的資質(zhì)，若不具備相應(yīng)資質(zhì)承接工程的，合同無效。所以在建設(shè)單位確定指定分包單位后，施工單位應(yīng)審核指定分包單位，若發(fā)現(xiàn)指定分包單位沒有承接相應(yīng)工程的資質(zhì)，應(yīng)書面向建設(shè)單位提出異議，要求建設(shè)單位更換指定分包單位或者由施工單位自行選擇分包單位，以此避免合同無效。

當(dāng)建設(shè)單位確定指定分包單位后，施工單位不能盲目按照建設(shè)單位的要求簽訂分包合同，而是要仔細(xì)審核指定分包單位的履約能力，包括其人員配置是否能夠達(dá)到施工要求、是否有足夠的墊資施工能力、是否有完成分包工程的能力、過往履約情況是否良好、公司經(jīng)營情況是否良好等。若施工單位發(fā)現(xiàn)指定分包單位很可能不具備足夠的履約能力，應(yīng)向建設(shè)單位發(fā)函說明情況，要求建設(shè)單位更換指定分包單位或者更換分包模式，并說明若建設(shè)單位拒絕更換，因此導(dǎo)致的對工程不利的后果均由建設(shè)單位和指定分包單位承擔(dān)。

(三) 加強(qiáng)指定分包的管理

施工單位對于指定分包單位，要與自有單位一樣，加強(qiáng)管理，不能放任不管，只收取總包管理費(fèi)。對指定分包的管理是多方面的，包括但不限于：

1. 加強(qiáng)對指定分包合同的管理。一是在可能的情況下，要與建設(shè)單位、指定分包單位簽訂三方合同，在三方合同中明確各方的權(quán)利與義務(wù)；二是若指定分包非由施工單位招標(biāo)，那么施工單位應(yīng)與建設(shè)單位協(xié)商，要求對招標(biāo)文件進(jìn)行審核，并提出自己的意見與要求。

2. 加強(qiáng)對指定分包的進(jìn)度管理。對于指定分包的進(jìn)度，施工單位應(yīng)要求指定分包單位嚴(yán)格按照合同執(zhí)行，當(dāng)指定分包單位施工進(jìn)度達(dá)不到合同約定或者因指定分包進(jìn)度過慢影響施工單位進(jìn)度時(shí)，施工單位一方面需根據(jù)指定分包合同，對指定分包進(jìn)行處罰，另一方面應(yīng)向建設(shè)單位發(fā)函，要求其對因指定分包進(jìn)度緩慢造成的后果和損失承擔(dān)責(zé)任。

3. 加強(qiáng)對指定分包的安全管理。施工單位應(yīng)將指定分包單位納入自身安全管理體系，與指定分包單位簽訂安全管理責(zé)任書，降低安全事故發(fā)生的概率，從而降低自身風(fēng)險(xiǎn)。

4. 加強(qiáng)對指定分包的質(zhì)量管理。根據(jù)司法解釋，對于建設(shè)單位指定分包的工程，施工單位承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。因此，施工單位若發(fā)現(xiàn)指定分包工程質(zhì)量存在問題，應(yīng)分別向指定分包單位和建設(shè)單位發(fā)函，避免因指定分包工程質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任。

5. 加強(qiáng)對指定分包的工程款支付管理。因指定分包的工程款最終支付責(zé)任是施工單位，所以施工單位不能僅僅扮演一個(gè)轉(zhuǎn)付工程款的角色，而應(yīng)對指定分包的報(bào)量、工程款的請款、最終結(jié)算進(jìn)行審核，在建設(shè)單位支付后，扣除應(yīng)扣款后向指定分包支付。

6. 加強(qiáng)對指定分包過程資料的管理。施工單位在過程中應(yīng)注重收集指定分包的資料，包括建設(shè)單位要求施工單位與指定分包單位簽訂合同的指令、過程中針對指定分包的來往函件、會議資料、履約資料等。

(四) 明確指定分包合同重要條款

為了避免指定分包工程在履約過程中出現(xiàn)爭議，施工單位在與指定分包單位簽訂合同時(shí)，需要對指定分包合同的支付條款、索賠條款、過程資料審核條款、結(jié)算條款進(jìn)行明確，以此明確自身在指定分包工程中承擔(dān)的責(zé)任。若指定分包文本為業(yè)主擬定不可更改，施工單位應(yīng)通過與指定分包單位簽訂補(bǔ)充協(xié)議等方式明確下列合同條款：

1. 關(guān)于工程款支付，應(yīng)明確約定為“施工單位只有在收到業(yè)主或雇主支付的指定分包工程款時(shí)，施工單位才負(fù)有轉(zhuǎn)付工程款義務(wù)。否則，施工單位不負(fù)有支付工程款的義務(wù)?！?/p>

2. 關(guān)于施工單位逾期支付工程款，指定分包單位的索賠條款，應(yīng)約定為“因業(yè)主或雇主原因致使施工單位無法按照合同約定支付工程款的，指定分包單位承諾：由此造成的損失，在業(yè)主或雇主欠付工程進(jìn)度款的范圍內(nèi)，分包方同意只向業(yè)主或雇主索賠，與施工單位無關(guān)?！?/p>

3. 關(guān)于過程履約資料審核，應(yīng)約定為“施工單位指定分包方提交的任何文件上簽名時(shí)，僅表示收到該文件并非對文件內(nèi)容的確認(rèn)，不作為結(jié)算以及過程付款的依據(jù)。若該文件為簽證或任何與合同價(jià)款、工期、工程范圍相關(guān)，那么簽證無論所涉金額大小、或涉工期調(diào)整的、或引起工程范圍擴(kuò)大或縮小的、或工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的提高或降低的工程簽證，除應(yīng)以合同約定的總包方人員簽字外，還須經(jīng)業(yè)主或雇主蓋章后，方為有效簽證，否則不作為結(jié)算依據(jù)?！?/p>

(五) 重視對指定分包的索賠與反索賠

當(dāng)指定分包出現(xiàn)質(zhì)量問題、工期問題、影響現(xiàn)場施工進(jìn)度等違約行為時(shí)，施工單位應(yīng)積極向指定分包索賠。因?yàn)樵谥付ǚ职こ躺?，施工單位一般只是收取很低的管理費(fèi)，但是在總包合同中很可能約定由施工單位和指定分包單位就施工的分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，所以當(dāng)指定分包單位違約時(shí)，施工單位要積極的向指定分包單位索賠，以免因指定分包單位的違約從而造成自身的損失。

指定分包對于工程的索賠對象應(yīng)是建設(shè)單位，但是因?yàn)槭怯墒┕挝蛔鳛榉职こ痰陌l(fā)包人，所以在出現(xiàn)索賠事項(xiàng)時(shí)，指定分包單位很可能向施工單位進(jìn)行索賠。此時(shí)，對于指定分包的索賠，施工單位應(yīng)慎重處理，并堅(jiān)持一個(gè)原則，即涉及費(fèi)用和事實(shí)的認(rèn)定，都應(yīng)由建設(shè)單位確定，施工單位不予確定。以免造成在施工單位確認(rèn)指定分包索賠后，建設(shè)單位不予確定，從而造成施工單位自身承擔(dān)責(zé)任的情形。

(六) 謹(jǐn)慎解除合同

因?yàn)橹付ǚ职鼏挝挥衅涮厥庑?，所以對于指定分包單位解除合同的，施工單位?yīng)謹(jǐn)慎。指定分包解除合同分兩種：

一是建設(shè)單位發(fā)出指令，要求施工單位與指定分包單位解除合同。在此情況下，施工單位應(yīng)做好：1. 要求業(yè)主簽發(fā)關(guān)于要求施工單位解除與分包單位施工合同的書面指令；2. 在對指定分包之違約行為是否構(gòu)成合同解除進(jìn)行證據(jù)收集和法律分析后，決定是否解除與指定分包單位合同；3. 施工單位要對合同解除及善后工作的相關(guān)費(fèi)用支出進(jìn)行詳盡統(tǒng)計(jì)并保留各項(xiàng)證據(jù)，以便于向建設(shè)單位提出費(fèi)用索賠。

二是指定分包單位行為影響施工單位進(jìn)度，施工單位不得不解除合同的情況下，施工單位應(yīng)做到：1. 向建設(shè)單位發(fā)出聯(lián)系函，向其說明指定分包單位的違約事實(shí)及解除合同的必要性，并請建設(shè)單位同意；2. 若建設(shè)單位同意解除合同，因該分包單位是由建設(shè)單位指定，所以可以將工程工期延誤、費(fèi)用增加歸責(zé)于建設(shè)單位，施工單位應(yīng)向建設(shè)單位提出索賠；3. 若建設(shè)單位不同意，那么施工單位應(yīng)要求建設(shè)單位發(fā)出明確的指令，并向建設(shè)單位索賠因此遭受的損失。