2017年5月，投標人A公司參與某國資公司組織的2×350MW熱電聯(lián)產(chǎn)配套熱網(wǎng)工程-2017年蒸汽管網(wǎng)道補償器（以下簡稱涉案項目）的投標并按招標文件要求繳納投標保證金8萬元。
開標后，招標人以投標人A公司與B公司均使用同一IP地址下載招標文件、上傳投標文件、作澄清回應，且兩家投標人報價清單呈規(guī)律性差異為由，認定其存在串通投標行為，不予退還8萬元投標保證金。
投標人A公司不服，并提起上訴。
在案件再審時，原告（即A公司）針對這一主要事實提出如下觀點：
01、使用同一IP地址報名、下載招標文件、報送投標標書，不是圍標、串標行為的法定情形；
02、報價呈現(xiàn)規(guī)律性差異來認定存在圍標、串標之嫌，依據(jù)不足；
03、招標文件關于投標保證金不予退還的規(guī)定屬于格式條款，招標人未按照《合同法》第三十九條第一款的規(guī)定對招標文件采取合理方式提醒投標人注意，違背交易雙方的平等地位，根據(jù)法律規(guī)定格式條款應當無效，保證金應予退還。
法院判決
本案經(jīng)新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院再審判決如下：
01、涉案項目招標文件第16.6.7載明：“投標人存在圍標、串標行為的，投標保證金將被沒收?！蓖稑巳颂峤坏某兄Z書亦載明：“在整個招標過程中，我方若有違規(guī)行為，貴方可按照招標文件至規(guī)定給予懲罰，我方完全接受。”
A公司作為投標人下載招標文件、上傳投標書及承諾函，應視為對涉案項目招標文件及投標人承諾內(nèi)容明知并愿意遵守。
也就是說，招標文件中規(guī)定“投標人圍標、串標的，不予退還投標保證金”并不屬于免除招標人責任、增加投標人義務的格式條款，而是要求投標人遵守招投標活動誠實信用原則的體現(xiàn)。
02、根據(jù)《條例》第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異；
同時，經(jīng)公正，投標人A公司與B公司在5月27日、6月2日兩個不同時間點均使用同一IP地址登錄電子招標平臺辦理投標事宜且登錄時間極為接近，盡管A公司稱是因巧合與B公司在同一復印店上傳標書。
但結(jié)合多次使用同一IP地址及報價呈規(guī)律性差異的客觀事實，A公司僅以“巧遇”解釋該公司與B公司在競標過程中的異常行為，明顯有違一般誠信投標人所應有的基本審慎義務。
因此，再審意見支持原審法院對于A公司存在串通投標行為的認定，并駁回了投標人要求退還投標保證金的訴訟請求。
思考與啟示
此案中，關于電子招標活動對串標行為的認定值得我們思考：
1. 招標文件約定IP地址一致視為串通投標，有效。
盡管《招》法和《實施條例》中還未將電子招投標模式下串通投標行為的認定形式納入法條規(guī)定，但實踐中，一些地方已經(jīng)開始探索將IP地址、MAC地址等作為識別串通投標的手段之一。
但是，IP地址一致并不能完全證實投標人就是使用了同一臺電腦制作投標文件，例如，一棟寫字樓中如使用同一網(wǎng)絡端口，則IP地址也可能一致，盡管這棟大樓中可能存在幾十上百家公司。
受限于這一因素，許多招標人并不敢于將此條真正寫進招標文件中。那么，在上位法還未明確的情況下，IP地址一致是否可以被視為串通投標呢？
在《條例》中，對串通投標行為的認定有兩條規(guī)定，一是“視為”、二是“屬于”，由于串通投標行為的隱蔽性，現(xiàn)實情況中往往很難證實，因此，《條例》第四十條約定了6種被視為串通投標的情形。
同時，《實施條例釋義》針對第四十條的解釋中也有說明稱，采用電子招投標的，從同一個投標單位或者同一個自然人的IP地址下載招標文件或者上傳投標文件屬于“不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜”。
招標文件作為體現(xiàn)招標人意志、維護招標人合法權(quán)益的重要意思表示，可以在其中約定串通投標的情形包括“下載招標文件或上傳投標文件的IP地址一致”，同時也應當考慮例外情形，如招標人同時要求投標人在同一地點下載招標文件或上傳投標文件，則不宜規(guī)定此條。
2. 招標文件未約定的，無法認定串通投標
但是，如果招標文件中并未注明“IP地址一致的視為串通投標”，即便投標人出現(xiàn)了IP地址一致的情況，也不能將其視為串通投標。
這是由于《招標投標法》和《實施條例》中并未將其納入法定情形之一，如果在地方性規(guī)章中也沒有相關規(guī)定，則招標人在實際發(fā)生此類情形后再認定其屬于串通投標行為，則既缺乏法律依據(jù)，也沒有就此與投標人事先達成合意，因此不能直接認定投標人存在串通投標行為。
那么，在本案中，為什么法院又認定支持了這一訴求呢？
事實上，本案中投標人A公司和B公司除了IP地址異常一致外，同時在報價文件中還存在規(guī)律性差異，而這一情形則在《條例》第四十條第（四）款有明確規(guī)定。因此，招標人據(jù)此認定A、B公司存在串通投標的情形于法有據(jù)。
法院判決中還提到，雖然A、B公司以巧合為由解釋IP地址存在一致的異常情況，但結(jié)合多重事實，認為A、B公司“明顯有違一般誠信投標人所應有的基本審慎義務”，也就是說，A、B公司作為投標人，在參與競標時應當遵循招標活動的誠實守信原則，并且投標人之間互為競爭者，正常情況下應當注意相互避嫌，避免行為不當導致產(chǎn)生串通投標嫌疑。而涉案項目中，投標人在招標文件下載、投標文件遞交、澄清文件回應等多個環(huán)節(jié)發(fā)生IP地址一致的情況，不符合這一常理。
因此，招標人或招標代理機構(gòu)在編制招標文件時，對于法律法規(guī)暫未約定但實踐中可能存在的這類串標情形，應當在法律允許的范圍內(nèi)事先做好預案，以維護自身合法權(quán)益。
法律依據(jù)
《招標投標法實施條例》
第四十條 有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：
（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；
（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；
（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；
（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異；
（五）不同投標人的投標文件相互混裝；
（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出。
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