建設工程中發(fā)包、承包、分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠是工程中一個很普遍的工程現(xiàn)象和常見的法律問題，也是大家經(jīng)常遇到或者聽到的問題。很多人把這幾者的關(guān)系容易給整混淆。
因此，今兒主要針對“三包一靠”的法律問題進行簡單分析。
“三包一靠”是否違法，如何界定
合法分包和內(nèi)包屬于法律允許的經(jīng)營行為，因此，對于合法分包和內(nèi)包應認定為有效并依照合同的約定進行處理。
違法分包、非法轉(zhuǎn)包和掛靠是法律明確禁止的行為，對此，法律明確規(guī)定這三種行為無效。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
在結(jié)算問題上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效后，應按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款，但對施工人主張的工程結(jié)算中有關(guān)計劃利潤部分的請求可不予支持。
根據(jù)實務中的慣例，違法分包合同的結(jié)算也可參照以上規(guī)定進行。至于違法分包、非法轉(zhuǎn)包、掛靠的行政、刑事責任問題，《建筑法》及《建設工程質(zhì)量管理條例》作出了具體規(guī)定。
總結(jié)起來主要有罰款、降低或吊銷資質(zhì)、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締、沒收違法所得、構(gòu)成犯罪追究刑事責任。
“三包一靠”的法律區(qū)別
一、內(nèi)包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別
轉(zhuǎn)包是非法的建設行為，內(nèi)包是合法的經(jīng)營手段。
轉(zhuǎn)包的對象是轉(zhuǎn)包人之外的“他人”或“第三人”;內(nèi)包的對象則是承包人的內(nèi)設機構(gòu)或分支機構(gòu)。
轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人不對工程進行管理;內(nèi)包情況下，承包人要對工程進行管理并承擔責任。
二、轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別
分包可以是合法的，也可以是違法的;轉(zhuǎn)包不管哪種形式的轉(zhuǎn)包都是違法的。
合法分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)施工外的部分工程分給具有相關(guān)資質(zhì)的單位或者公司。
轉(zhuǎn)包的內(nèi)容是承接的全部工程。
合法分包的情況下，承包人要對分包工程進行現(xiàn)場管理;轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人則不對工程進行管理。
合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的;轉(zhuǎn)包情況下，無論轉(zhuǎn)承包人是否具有資質(zhì)，都是無效的。
二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉(zhuǎn)包。
三、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別
在對外關(guān)系表現(xiàn)上的區(qū)別
轉(zhuǎn)包在對外關(guān)系的表現(xiàn)形式上存在兩個獨立的關(guān)系，即轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人的關(guān)系、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人的關(guān)系。
掛靠關(guān)系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關(guān)系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關(guān)系。
轉(zhuǎn)包關(guān)系下，轉(zhuǎn)承包人一般是以自己名義進行活動;掛靠關(guān)系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包的對象可以是有資質(zhì)的單位，也可以是無資質(zhì)的單位還可以是個人;掛靠關(guān)系中，掛靠人一般是無資質(zhì)或資質(zhì)條件不夠的單位或個人。
綜上所述，建設工程的“三包一靠”既有聯(lián)系又有區(qū)別，準確理解和把握這個問題，是準確分析和處理實務問題的關(guān)鍵。工程實際中，應該嚴格區(qū)分以上概念并準確進行實務處理。
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