以最高院一起EPC“二次分包”合同效力案件認定為例

案情簡介

2010年9月30日，中泰公司作為發(fā)包方與總承包方中南公司簽訂《總承包合同》，約定承包方式為EPC工程總承包。2011年1月24日建設單位中泰公司、總承包方中南公司經(jīng)過招投標程序與承包方電建三公司簽訂《施工合同》，約定電建三公司承建上述項目部分輔助工程的土建和安裝工作。2011年3月，電建三公司與中江公司簽訂《分包合同》，約定中江公司承建電建三公司對涉案工程的部分附屬項目建筑工程施工工作。因工程造價存在較大爭議，中江公司起訴到法院主張電建三公司存在違法分包的情形，雙方簽訂的《分包合同》應認定無效。

法律關系圖

法院觀點

最高院認為，中南公司與中泰公司作為聯(lián)合招標人，共同對涉案項目的部分輔助工程土建和安裝工作進行招標，將涉案工程交由電建三公司施工。涉案工程的招標人及《施工合同》的主體均包括中泰公司，電建三公司系于發(fā)包人中泰公司處取得施工承包權(quán)利，不屬于《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款第四項規(guī)定的“分包單位將其承包的建設工程再分包”的情形。

      其后，電建三公司作為施工總承包方與中江公司簽訂《分包合同》將涉案項目的非主體工程分包給具有相應資質(zhì)的中江公司。該行為在實質(zhì)上并未損害中南公司與中泰公司在招投標過程中對具有相應資質(zhì)的企業(yè)的選擇，且該行為沒有加深針對涉案項目造成工程質(zhì)量和安全的損害，更符合涉案項目復雜、專業(yè)的需求，應當屬于合法的分包行為。

      因此，電建三公司與中江公司所簽《分包合同》，并未構(gòu)成《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定的“違法分包”的情形，亦無證據(jù)證明其存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的情形，合法有效。

      從最高院的裁判觀點可知，中泰公司、中南公司與電建三公司所簽《施工合同》，在性質(zhì)上并非“分包合同”，而是由發(fā)包人直接發(fā)包。因此電建三公司不屬于傳統(tǒng)施工模式下的分包單位，其與中江公司所簽的《分包合同》，也不屬于分包單位將其承包的建設工程再分包的情形，故不應認定為“二次分包”。

EPC模式下“二次分包”的效力分析

EPC工程總承包模式下，當總承包單位將承包工程范圍內(nèi)的非主體工作分包時，如果分包商將承包工程對外分包的，從表面上，該分包行為符合“二次分包”的形式特征，該“二次分包”行為是否構(gòu)成違法分包存在較大的爭議。

（一）各地司法實踐對EPC工程總承包“二次分包”的態(tài)度

有些地方法院在審理類型案件時嚴格適用《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》關于“專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的”違法分包情形認定，認定該行為無效。如宿遷中院審理的一起徐州A公司訴淮安B公司施工合同糾紛案件中認為，淮安B公司將其從總承包方承攬的工程又分包給徐州A公司，屬于分包單位將其承包的工程再分包的違法分包情形，該分包合同無效。

但是，也有一些地方規(guī)定工程總承包項下允許分包工程進行再分包，如《上海市建設工程招標投標管理辦法》第九條規(guī)定，“工程總承包單位依法將其承接的勘察、設計或者施工依法再發(fā)包給具有相應資質(zhì)企業(yè)的，可以采用招標發(fā)包或者直接發(fā)包；相應的設計、施工總承包企業(yè)可以依法將部分專業(yè)工程分包。”又如，《浙江省關于深化建設工程實施方式改革積極推進工程總承包發(fā)展的指導意見》規(guī)定，“經(jīng)工程總承包企業(yè)同意，設計、施工企業(yè)可以將合同范圍內(nèi)非主體、非關鍵性工作分包給其他具有相應資質(zhì)的專業(yè)企業(yè)完成?！?/p>

（二）EPC模式下不宜對“二次分包”行為持一刀切的否定態(tài)度

1、總承包聯(lián)合體對內(nèi)分包后，聯(lián)合體一方再次分包的，不屬于違法分包

根據(jù)住建部《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》的規(guī)定，工程總承包可以由設計單位和施工單位聯(lián)合組成，聯(lián)合體與發(fā)包單位簽訂總承包合同后，聯(lián)合體牽頭人又與聯(lián)合體另一方簽訂分包合同，此時該另一方再次分包的，由于聯(lián)合體另一方與聯(lián)合體牽頭人實際上均為EPC總承包方，聯(lián)合體另一方的承包權(quán)利直接來源于發(fā)包單位，其后的專業(yè)工程分包行為應當認定為EPC總承包方與分包單位之間的第一次分包，故不屬于“二次分包”的違法分包行為。

2、對分包工程再分包的行為效力認定應持審慎態(tài)度

嚴格而言，工程總承包模式下的施工分包單位進行專業(yè)分包的，構(gòu)成法律禁止的“二次分包”行為，對該分包行為應持否定態(tài)度。但是由于EPC模式本身的復雜性及專業(yè)性，以及總承包方對于降低項目成本、保證項目質(zhì)量的要求，專業(yè)項目的對外分包成了必然選擇。如嚴苛地一律否定上述“二次分包”行為，不利于工程總承包市場的培育和健康發(fā)展，有違國家大力推進工程總承包的政策初衷，對此上海、浙江地區(qū)允許設計、施工企業(yè)再次分包的做法值得借鑒和參考。團隊律師認為，目前司法實踐對工程總承包模式下的施工分包單位進行專業(yè)分包的效力認定不一，有必要統(tǒng)一司法審判的裁判尺度，從鼓勵工程總承包發(fā)展的角度而言，沒有必要對該行為做否定性評價，不宜將該行為列為違法分包行為，通過司法審判維護工程總承包項目專業(yè)分包合同的合法有效性，來促進和保護工程總承包的有序推進。

銳志無限綜合網(wǎng)絡，侵刪。

作為招投標一站式服務機構(gòu)，銳志無限專業(yè)承攬各類標書編制與審核、工程造價咨詢、工程預結(jié)算、招標代理、資質(zhì)合作等業(yè)務。

公司在招投標行業(yè)擁有豐富的資源和人脈，團隊實力雄厚，經(jīng)驗豐富，業(yè)務熟練，服務用心，已幫助眾多企業(yè)成功中標。

公司全天24小時為各大企業(yè)提供投標免費咨詢，歡迎您的撥打免費電話或者加客服微信咨詢。