根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為?！吨腥A人民共和國(guó)建筑法》（以下簡(jiǎn)稱《建筑法》）第二十八條的規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。顯然，《管理辦法》第七條對(duì)轉(zhuǎn)包的定義系在《建筑法》第二十八條定義的基礎(chǔ)上增加了“不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)”的內(nèi)容。

　　就此，我們可將《管理辦法》中轉(zhuǎn)包定義的內(nèi)涵歸結(jié)為“一種行為，兩種表象”。即承包單位不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)的行為。表象一，即承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給其他單位或個(gè)人施工。此處的轉(zhuǎn)包具有一對(duì)一，整體轉(zhuǎn)包之意味。表象二，即承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工。同樣，此處的轉(zhuǎn)包具有一對(duì)多，肢解后分散給多方的意味。但不論是“一對(duì)一”轉(zhuǎn)包還是“一對(duì)多”的轉(zhuǎn)包，最終形成的結(jié)局是承包單位所承包的建設(shè)工程被全部轉(zhuǎn)包或分包出去。由此，我們應(yīng)當(dāng)將《管理辦法》中規(guī)制的“不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)的行為”的外延定性為全部不履行，除此外的部分不履行應(yīng)屬分包之范疇。

二、違法轉(zhuǎn)包行為認(rèn)定

　　《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》認(rèn)定了九種轉(zhuǎn)包情形，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

　?。ㄒ唬┏邪鼏挝粚⑵涑邪娜抗こ剔D(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的；

　?。ǘ┏邪鼏挝粚⑵涑邪娜抗こ讨庖院螅苑职拿x分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

　　（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同且沒有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

　　（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

　?。ㄎ澹I(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；

　?。┏邪鼏挝煌ㄟ^采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

　?。ㄆ撸I(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

　?。ò耍I(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

　?。ň牛┦┕ず贤黧w之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。

　?。ㄊ﹥蓚€(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

三、違法轉(zhuǎn)包法律后果

　　1、行政管理法律責(zé)任

　　根據(jù)《管理辦法》第十五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十七條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定進(jìn)行處罰。

　　《建筑法》第67條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。而建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第62條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得。由此可以看出，違法分包所帶來的行政法律責(zé)任也是極大的。

　　2、民事法律責(zé)任

　　根據(jù)《建筑法》第六十七條第二款的規(guī)定，承包單位有前款規(guī)定的轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而根據(jù)民法典的規(guī)定，承包單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任、質(zhì)量保證責(zé)任及損失賠償責(zé)任。因此，在違法轉(zhuǎn)包過程中，作為轉(zhuǎn)包方仍然作為合同相對(duì)方對(duì)發(fā)包方承擔(dān)合同主體法律責(zé)任，對(duì)建設(shè)工程的質(zhì)量、安全等仍然承擔(dān)約定的或法定的合同義務(wù)，同時(shí)轉(zhuǎn)包方還存在對(duì)轉(zhuǎn)承包方的施工法律風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)直接的法律責(zé)任，如因轉(zhuǎn)承包方原因?qū)е沦|(zhì)量事故或安全責(zé)任的，轉(zhuǎn)包方仍須向業(yè)主單位承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。因?yàn)檗D(zhuǎn)承包方商未支付農(nóng)民工工資、未按時(shí)足額支付建筑材料款及其它相關(guān)費(fèi)用的，轉(zhuǎn)包方都有可以因此而卷入相關(guān)民事司法訴訟法律糾紛中，更有甚者，因?yàn)檗D(zhuǎn)承包商管理不善，施工中甩項(xiàng)跑路，都會(huì)造成轉(zhuǎn)包方存在兜底的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　3、刑事法律責(zé)任

　　在違法轉(zhuǎn)包過程中，如因轉(zhuǎn)包行為釀成重大安全生產(chǎn)事故或質(zhì)量安全事故的，轉(zhuǎn)包方除應(yīng)承擔(dān)相關(guān)民事責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)就該重大事故行為承擔(dān)刑事法律責(zé)任，相關(guān)責(zé)任人還會(huì)承擔(dān)牢獄之災(zāi)的法律后果?！　?/p>

四、總結(jié)

　　轉(zhuǎn)包主要有全部轉(zhuǎn)包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式，轉(zhuǎn)包都是法律所禁止的。所以，轉(zhuǎn)包不存在合法與否，只能是非法的。建設(shè)工程領(lǐng)域的不規(guī)范化、不合法化的亂象亟需解決，政府監(jiān)管層面也在進(jìn)一步的加大查處力度，進(jìn)一步凈化建筑市場(chǎng)的違法亂象。作為建設(shè)工程施工企業(yè)，應(yīng)當(dāng)盡早調(diào)整施工承包制度，剔除違法的轉(zhuǎn)包、分包行為及掛靠行為，進(jìn)一步規(guī)范企業(yè)的發(fā)展。