根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）的規(guī)定，轉包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為?！吨腥A人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第二十八條的規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。顯然，《管理辦法》第七條對轉包的定義系在《建筑法》第二十八條定義的基礎上增加了“不履行合同約定的責任和義務”的內容。

　　就此，我們可將《管理辦法》中轉包定義的內涵歸結為“一種行為，兩種表象”。即承包單位不履行合同約定的責任和義務的行為。表象一，即承包人將其承包的全部工程轉包給其他單位或個人施工。此處的轉包具有一對一，整體轉包之意味。表象二，即承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工。同樣，此處的轉包具有一對多，肢解后分散給多方的意味。但不論是“一對一”轉包還是“一對多”的轉包，最終形成的結局是承包單位所承包的建設工程被全部轉包或分包出去。由此，我們應當將《管理辦法》中規(guī)制的“不履行合同約定的責任和義務的行為”的外延定性為全部不履行，除此外的部分不履行應屬分包之范疇。

二、違法轉包行為認定

　　《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》認定了九種轉包情形，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

　?。ㄒ唬┏邪鼏挝粚⑵涑邪娜抗こ剔D給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

　　（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

　?。ㄈ┦┕た偝邪鼏挝换驅I(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

　?。ㄋ模┖贤s定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

　　（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

　?。┏邪鼏挝煌ㄟ^采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

　?。ㄆ撸I(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；

　?。ò耍I(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

　?。ň牛┦┕ず贤黧w之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

　?。ㄊ﹥蓚€以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉包給聯(lián)合體其他方。

三、違法轉包法律后果

　　1、行政管理法律責任

　　根據(jù)《管理辦法》第十五條第（二）項的規(guī)定，對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《建設工程質量管理條例》第六十二條規(guī)定進行處罰。

　　《建筑法》第67條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。而建設工程質量管理條例第62條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得。由此可以看出，違法分包所帶來的行政法律責任也是極大的。

　　2、民事法律責任

　　根據(jù)《建筑法》第六十七條第二款的規(guī)定，承包單位有前款規(guī)定的轉包、違法分包等違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。而根據(jù)民法典的規(guī)定，承包單位應當承擔合同約定的違約責任、質量保證責任及損失賠償責任。因此，在違法轉包過程中，作為轉包方仍然作為合同相對方對發(fā)包方承擔合同主體法律責任，對建設工程的質量、安全等仍然承擔約定的或法定的合同義務，同時轉包方還存在對轉承包方的施工法律風險承擔直接的法律責任，如因轉承包方原因導致質量事故或安全責任的，轉包方仍須向業(yè)主單位承擔相關法律責任。因為轉承包方商未支付農(nóng)民工工資、未按時足額支付建筑材料款及其它相關費用的，轉包方都有可以因此而卷入相關民事司法訴訟法律糾紛中，更有甚者，因為轉承包商管理不善，施工中甩項跑路，都會造成轉包方存在兜底的法律風險。

　　3、刑事法律責任

　　在違法轉包過程中，如因轉包行為釀成重大安全生產(chǎn)事故或質量安全事故的，轉包方除應承擔相關民事責任外，還應當就該重大事故行為承擔刑事法律責任，相關責任人還會承擔牢獄之災的法律后果?！　?/p>

四、總結

　　轉包主要有全部轉包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式，轉包都是法律所禁止的。所以，轉包不存在合法與否，只能是非法的。建設工程領域的不規(guī)范化、不合法化的亂象亟需解決，政府監(jiān)管層面也在進一步的加大查處力度，進一步凈化建筑市場的違法亂象。作為建設工程施工企業(yè)，應當盡早調整施工承包制度，剔除違法的轉包、分包行為及掛靠行為，進一步規(guī)范企業(yè)的發(fā)展。