建材價格異常波動時，發(fā)承包雙方可簽訂補(bǔ)充協(xié)議，將調(diào)差部分作為工程進(jìn)度款一并支付！

# 工程造價 2021-11-18 11:57 來源：

近日，福州市城鄉(xiāng)建設(shè)局發(fā)布了建筑材料價格波動風(fēng)險預(yù)警及風(fēng)險管控指導(dǎo)意見。

1、在招投標(biāo)和合同簽訂過程中應(yīng)明確建筑材料價格的風(fēng)險內(nèi)容、風(fēng)險幅度，以及超過風(fēng)險范圍以外的調(diào)整辦法。

2、主要建筑材料價格異常波動時，雙方可協(xié)商以補(bǔ)充協(xié)議的形式，將建筑材料調(diào)差部分作為工程進(jìn)度款一并支付。

3、已簽訂施工合同存在下列情形之一的，發(fā)承包雙方可簽訂補(bǔ)充協(xié)議，合理分擔(dān)風(fēng)險：

施工合同對建筑材料價格風(fēng)險幅度及調(diào)整辦法沒有約定或約定不明確；

施工合同對建筑材料價格風(fēng)險幅度約定為無限風(fēng)險；

施工合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了發(fā)承包雙方在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于發(fā)承包一方明顯不公平。

建材價格異常波動時，發(fā)承包雙方可簽訂補(bǔ)充協(xié)議，將調(diào)差部分作為工程進(jìn)度款一并支付！

福州市城鄉(xiāng)建設(shè)局關(guān)于發(fā)布建筑材料價格波動風(fēng)險預(yù)警及風(fēng)險管控指導(dǎo)意見的通知

榕建價〔2021〕9號

各有關(guān)單位:

近期市場受多重因素影響，水泥、鋼材、銅、鋁材、玻璃、PVC等建筑材料市場價格異常波動。為保障建設(shè)工程施工合同順利履行，切實維護(hù)發(fā)承包雙方合法權(quán)益，確保工程質(zhì)量和施工安全，現(xiàn)就加強(qiáng)我市建設(shè)工程材料價格風(fēng)險管控工作通知如下：

一、建設(shè)工程發(fā)承包雙方應(yīng)充分考慮材料價格波動風(fēng)險，增強(qiáng)風(fēng)險防范意識，密切關(guān)注水泥、鋼材、商品混凝土及相關(guān)建筑材料市場價格變化，在招投標(biāo)和合同簽訂過程中應(yīng)明確建筑材料價格的風(fēng)險內(nèi)容、風(fēng)險幅度，以及超過風(fēng)險范圍以外的調(diào)整辦法。發(fā)承包雙方應(yīng)按照《福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)工程主要材料和設(shè)備價格風(fēng)險控制的指導(dǎo)意見》(閩建筑〔2018〕41號)和《福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程造價調(diào)整有關(guān)事項的通知》（閩建筑〔2021〕21號）的規(guī)定在合同中明確風(fēng)險包干范圍和幅度，合理分擔(dān)風(fēng)險，確保工程質(zhì)量安全和項目順利實施。

二、已簽訂施工合同存在下列情形之一的，發(fā)承包雙方可根據(jù)實際情況，本著誠信、公平的原則，參照閩建筑〔2018〕41號文規(guī)定簽訂補(bǔ)充協(xié)議，合理分擔(dān)風(fēng)險：

1.施工合同對建筑材料價格風(fēng)險幅度及調(diào)整辦法沒有約定或約定不明確；

2.施工合同對建筑材料價格風(fēng)險幅度約定為無限風(fēng)險；

3.施工合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了發(fā)承包雙方在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于發(fā)承包一方明顯不公平。

三、主要建筑材料價格異常波動時，為緩解承包人的資金壓力，雙方可協(xié)商以補(bǔ)充協(xié)議的形式，將建筑材料調(diào)差部分作為工程進(jìn)度款一并支付，同時鼓勵采用施工過程結(jié)算，積極防范化解建筑材料價格異常波動帶來的風(fēng)險。

我局將加強(qiáng)價格監(jiān)測，持續(xù)密切關(guān)注主要建筑材料的市場價格變化，適時發(fā)布預(yù)警信息或調(diào)整材料價格信息。對發(fā)承包雙方提出的建筑材料價格爭議和合同造價糾紛，按照“實事求是、客觀公正”的原則，認(rèn)真快速進(jìn)行調(diào)解，及時化解矛盾，促進(jìn)工程建設(shè)順利實施。

特此通知

福州市城鄉(xiāng)建設(shè)局

2021年11月1日

施工企業(yè)如何應(yīng)對？

繼續(xù)施工，企業(yè)利潤明顯減少，甚至虧損；中止或者終止施工，面臨承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。那么企業(yè)應(yīng)如何應(yīng)對呢？

在建設(shè)工程施工合同管理過程中，應(yīng)遵循合同約定優(yōu)先的原則，項目管理人員應(yīng)增強(qiáng)以合同為準(zhǔn)進(jìn)行管理的意識

在建設(shè)工程施工合同管理和爭議解決過程中，毫無疑問應(yīng)堅持意思自治原則（私法自治原則），即在約定不違反國家法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的前提下，須遵從約定優(yōu)先的原則。有約定的，按約定處理，凡雙方在建設(shè)工程施工合同中約定材料價格等風(fēng)險的承擔(dān)范圍、幅度及調(diào)整辦法的，應(yīng)按合同規(guī)定條款執(zhí)行。沒有約定或者約定不明確的，才由法律進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整。如《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款?！?/p>

《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第16號）第三條規(guī)定：“建筑工程施工發(fā)包與承包價在政府宏觀調(diào)控下，由市場競爭形成。工程發(fā)承包計價應(yīng)當(dāng)遵循公平、合法和誠實信用的原則?！钡谑龡l規(guī)定：“發(fā)承包雙方在確定合同價款時，應(yīng)當(dāng)考慮市場環(huán)境和生產(chǎn)要素價格變化對合同價款的影響?！?/p>

以上旨在加強(qiáng)施工企業(yè)的風(fēng)險意識，在簽訂合同時應(yīng)合理預(yù)見包括法律風(fēng)險、價格合理波動風(fēng)險在內(nèi)的相關(guān)風(fēng)險。一旦在簽訂合同階段進(jìn)行了不合理的承諾，會面臨極大的能否履約風(fēng)險。

當(dāng)然，也不是說類似合同一旦簽訂，毫無調(diào)整的可能。但在此情形下，施工企業(yè)的主動權(quán)會很弱。在施工過程中若發(fā)生了合同簽訂時雙方難以合理預(yù)見的外部因素，材料價格產(chǎn)生大幅波動，繼續(xù)履約對合同一方存在明顯困難時，為保證建設(shè)項目順利實施，施工企業(yè)應(yīng)積極與建設(shè)單位協(xié)商調(diào)整工程造價，簽訂補(bǔ)充協(xié)議。

約定不明時，及時簽訂補(bǔ)充協(xié)議，進(jìn)行價差調(diào)整

在實務(wù)中，有些建設(shè)工程施工合同關(guān)于價款約定存在約定不明的情形，容易產(chǎn)生爭議。如：固定價還是可調(diào)價不明；雖為固定價，但固定單價還是固定總價不明；固定總價或固定單價中風(fēng)險調(diào)整范圍及風(fēng)險范圍以外合同價款的調(diào)整方法約定不明；價款調(diào)整方法或變更價款的計算方法僅僅約定為“按實結(jié)算”，并沒有具體說明如何按實結(jié)算，是按施工企業(yè)投標(biāo)時的價格還是套用定額結(jié)算，抑或套用何種定額；工程量、包括安全文明措施費(fèi)在內(nèi)的措施費(fèi)、相關(guān)費(fèi)率如何計取約定不明；就材料價格約定了一個浮動區(qū)間，但同時又約定材料價格按工程所在地區(qū)主管部門發(fā)布的指導(dǎo)價格調(diào)整。

關(guān)于價款出現(xiàn)爭議時如何處理，相關(guān)法規(guī)、行政規(guī)章及行業(yè)規(guī)范性文件有明確規(guī)定。這些應(yīng)為雙方處理爭議時必須適用或可以參照的規(guī)則?！吨腥A人民共和國合同法》第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！钡诹l規(guī)定：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：……(二)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行?！薄督ㄔO(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第十一條規(guī)定：“工程價款結(jié)算應(yīng)按合同約定辦理，合同未作約定或約定不明的，發(fā)、承包雙方應(yīng)依照下列規(guī)定與文件協(xié)商處理：（二）國務(wù)院建設(shè)行政主管部門、省、自治區(qū)、直轄市或有關(guān)部門發(fā)布的工程造價計價標(biāo)準(zhǔn)、計價辦法等有關(guān)規(guī)定；……”《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.8.2規(guī)定：“承包人采購材料和工程設(shè)備的，應(yīng)在合同中約定主要材料、工程設(shè)備價格變化的范圍或幅度；當(dāng)沒有約定。且材料、工程設(shè)備單價變化超過5%時，超過部分的價格應(yīng)按照本規(guī)范附錄A的方法計算調(diào)整材料、工程設(shè)備費(fèi)”。

上述法律法規(guī)、行政規(guī)章或行業(yè)規(guī)范性文件對合同價款約定不明時的法律適用及計價依據(jù)作出了規(guī)定，但是司法實踐中仍存在爭議，很多需要通過造價鑒定的方式才能得以“解決平息”。在建設(shè)工程施工合同價格條款約定不明確的情況下，應(yīng)根據(jù)法律法規(guī)、相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)規(guī)范性文件的規(guī)定，運(yùn)用專業(yè)工程的計價依據(jù)和方法進(jìn)行處理。如遇材料價格大幅上漲且雙方尚在友好協(xié)商階段，應(yīng)及時簽訂補(bǔ)充協(xié)議，進(jìn)行價差調(diào)整。此外，為盡量減少和避免這方面的爭議，合同價款及調(diào)整方式的約定應(yīng)具有可操作性，用詞要準(zhǔn)確、規(guī)范，意思表示應(yīng)具有唯一性。

依據(jù)建設(shè)行政主管部門頒布的相關(guān)調(diào)價文件主張調(diào)整合同價款

1、各地行政主管部門價格調(diào)差文件的效力

因人工、材料、臺班價格出現(xiàn)持續(xù)大幅度的上漲，全國多個省份已出臺文件，就合同中未明確或強(qiáng)行約定承包人承擔(dān)全部風(fēng)險、合同中已經(jīng)采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險等表述材料價格上漲風(fēng)險的，發(fā)承包雙方可在協(xié)商基礎(chǔ)上調(diào)整工程造價，并簽訂補(bǔ)充協(xié)議。各地建設(shè)工程行政主管部門出臺的類似文件進(jìn)行這樣規(guī)定的一個重要依據(jù)是《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第3.4.1條的規(guī)定，該條規(guī)定：“ 建設(shè)工程發(fā)承包，必須在招標(biāo)文件、合同中明確計價中的風(fēng)險內(nèi)容及其范圍，不得采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定計價中的風(fēng)險內(nèi)容及范圍?！?/p>

這些調(diào)價文件的效力如何呢？能否對抗當(dāng)事人之間的合同約定呢？

根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第四條：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！奔锤魇∈邢嚓P(guān)部門出臺的相關(guān)價格調(diào)差文件難以推翻合同雙方的約定，且司法實踐中對此也是持謹(jǐn)慎的態(tài)度，往往不以此直接作為判決的依據(jù)，除非已經(jīng)啟動司法造價鑒定程序，造價鑒定機(jī)構(gòu)以此作為造價鑒定的重要依據(jù)之一。

2、具體應(yīng)用

雖有以上的現(xiàn)狀陳述，但這并不意味著《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）中的價格調(diào)差規(guī)定和各地行政主管部門出臺的價格調(diào)差文件毫無意義。國務(wù)院建設(shè)行政主管部門省、自治區(qū)、直轄市或有關(guān)部門發(fā)布的工程造價計價標(biāo)準(zhǔn)、計價辦法等有關(guān)規(guī)定不能突破當(dāng)事人的約定，但是在雙方約定不明時，可以參照國務(wù)院建設(shè)行政主管部門、省、自治區(qū)、直轄市或有關(guān)部門發(fā)布的工程造價計價標(biāo)準(zhǔn)、計價辦法等有關(guān)規(guī)定，作為雙方履行合同的指引和參考，有利于爭議的協(xié)商解決。換句話說，在一些項目中，施工企業(yè)可以依據(jù)建設(shè)行政主管部門頒布的相關(guān)調(diào)價文件與建設(shè)單位協(xié)商談判，要求建設(shè)單位調(diào)整合同價款。

因建設(shè)單位責(zé)任導(dǎo)致工期延誤且在延誤期間遇人工、材料價格上漲，施工單企業(yè)可以主張調(diào)整合同價款

若由于逾期支付工程預(yù)付款和進(jìn)度款、未及時移交施工場地、未及時提供施工圖紙、逾期提供甲供材料、未辦理建設(shè)行政審批手續(xù)導(dǎo)致建設(shè)行政主管部門勒令停工等建設(shè)單位原因?qū)е鹿て谘诱`，且在該工期延誤期間遇建筑材料價格大幅上漲，則施工企業(yè)可以向建設(shè)單位主張調(diào)整合同價款?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）9.8.3條即規(guī)定：“發(fā)生合同工程工期延誤的，應(yīng)按照下列規(guī)定確定合同履行期的價格調(diào)整：

1. 因非承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，計劃進(jìn)度日期后續(xù)工程的價格，應(yīng)采用計劃進(jìn)度日期與實際進(jìn)度日期兩者的較高者。

2. 因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，計劃進(jìn)度日期后續(xù)工程的價格，應(yīng)采用計劃進(jìn)度日期與實際進(jìn)度日期兩者的較低者?！?017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》7.5.1條亦約定：“ 因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`。在合同履行過程中，因下列情況導(dǎo)致工期延誤和（或）費(fèi)用增加的，由發(fā)包人承擔(dān)由此延誤的工期和（或）增加的費(fèi)用，且發(fā)包人應(yīng)支付承包人合理的利潤：FIDIC《施工合同條件》中亦有類似的約定。部分法院即有類似意見出臺，《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》【川高法民一（2015）3號】第24條即規(guī)定：“因一方當(dāng)事人原因致使工期或建筑材料供應(yīng)時間延誤導(dǎo)致的建材價格變化風(fēng)險由該方當(dāng)事人承擔(dān)，該方當(dāng)事人要求調(diào)整工程價款的，不予支持?！?/p>

在此情形下，施工企業(yè)應(yīng)收集好由于建設(shè)單位原因?qū)е鹿て陧樠拥淖C據(jù)材料。

對于固定總價或者固定單價合同，施工企業(yè)應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度

總價合同是指發(fā)承包雙方約定以施工圖及其預(yù)算和有關(guān)條件進(jìn)行合同價款計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同。固定總價合同是指在約定范圍內(nèi)總價款不再調(diào)整的合同。雙方應(yīng)明確約定合同價款所包含的風(fēng)險范圍、風(fēng)險費(fèi)用的計算方法以及承包風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法。

對于固定總價合同，在建筑材料價格如此大幅上漲的情況下，對施工企業(yè)而言極為不利。出現(xiàn)約定范圍的價格波動，相應(yīng)風(fēng)險由施工企業(yè)承擔(dān)。

總而言之，施工企業(yè)應(yīng)進(jìn)一步增強(qiáng)工程承包風(fēng)險意識，在招標(biāo)投標(biāo)文件、合同文件中，應(yīng)考慮受國家調(diào)控政策影響較大的材料價格，不應(yīng)盲目壓價。應(yīng)充分考慮物價上漲對建設(shè)工程施工合同切實履行的影響，明確約定材料價格風(fēng)險范圍和超出風(fēng)險范圍的調(diào)整辦法。對于建設(shè)單位和施工企業(yè)雙方而言，應(yīng)進(jìn)行切實保障合同雙方合法權(quán)益且符合公平原則的約定，以確保合同得以有效順利履行，盡量實現(xiàn)雙方利益的平衡，達(dá)到雙贏的目的。

可參考的相關(guān)法律

建材價格大幅上漲，很多施工企業(yè)、建設(shè)單位都面臨其對正在履行合同所產(chǎn)生影響問題的處理，特別是施工企業(yè)。對于自身簽訂的施工承包合同、工程總承包合同、PPP合同、相關(guān)建設(shè)工程類特許經(jīng)營合同，施工企業(yè)可根據(jù)相關(guān)合同對于鋼材等建材價格大幅上漲問題處理約定情況，依據(jù)、參照、參考以下主要法律法規(guī)等規(guī)定，考慮是否可與建設(shè)單位等合同相對方協(xié)商或者提出索賠。必要情況下，任何一方均可依據(jù)爭議解決方式提請調(diào)解、仲裁或訴訟解決相關(guān)爭議。

《民法典》

第六條　民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。

第五百三十三條　合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。

人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況,根據(jù)公平原則變更或者解除合同。

2019年12月，住建部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，自2020年3月1日起施行。

該《辦法》明確規(guī)定，主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標(biāo)時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分，風(fēng)險由建設(shè)單位承擔(dān)。

第十五條建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)風(fēng)險管理，合理分擔(dān)風(fēng)險。

建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險主要包括：

（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標(biāo)時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；

（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費(fèi)用和工期的變化；

（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費(fèi)用和工期的變化；

（五）不可抗力造成的工程費(fèi)用和工期的變化。

具體風(fēng)險分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定。

鼓勵建設(shè)單位和工程總承包單位運(yùn)用保險手段增強(qiáng)防范風(fēng)險能力。

早在2007、2008年，因人工、材料、臺班價格出現(xiàn)持續(xù)大幅度的漲落，全國多個省份已出臺文件，就“合同中未明確或強(qiáng)行約定承包人承擔(dān)全部風(fēng)險”的問題作出明確規(guī)定，要求發(fā)承包雙方需簽訂補(bǔ)充協(xié)議，進(jìn)行價差調(diào)整。

在《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第16號）中，有如下規(guī)定：

第三條　建筑工程施工發(fā)包與承包價在政府宏觀調(diào)控下，由市場競爭形成。

工程發(fā)承包計價應(yīng)當(dāng)遵循公平、合法和誠實信用的原則。

第十三條　發(fā)承包雙方在確定合同價款時，應(yīng)當(dāng)考慮市場環(huán)境和生產(chǎn)要素價格變化對合同價款的影響。