一文讀懂違法發(fā)包！

# 工程造價(jià) 2022-11-07 10:59 來(lái)源：

筆者按：違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠行為違反了《建筑法》規(guī)定的承發(fā)包制度、建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度和《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)制度等社會(huì)管理制度，損害了建筑市場(chǎng)、招投標(biāo)市場(chǎng)秩序。

違法發(fā)包的定義

應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)

違反法定程序發(fā)包

禁止支解發(fā)包的法律和原由

支解發(fā)包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

支解發(fā)包可能的法律后果

一文讀懂違法發(fā)包！

01、違法發(fā)包的定義

住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號(hào)）

第五條本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。

第六條存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；

（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；

（三）依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的；

（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

（五）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。

02、應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)

必須招標(biāo)的項(xiàng)目

《招標(biāo)投標(biāo)法》

第三條中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；

（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

發(fā)改委2018第16號(hào)令《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》

第二條　全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目包括：

（一）使用預(yù)算資金200萬(wàn)元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項(xiàng)目；

（二）使用國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。

第三條　使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目包括：

（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國(guó)際組織貸款、援助資金的項(xiàng)目；

（二）使用外國(guó)政府及其機(jī)構(gòu)貸款、援助資金的項(xiàng)目。

第四條　不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍由國(guó)務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。

第五條　本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：

（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在400萬(wàn)元人民幣以上；

（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上；

（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上。

同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，合同估算價(jià)合計(jì)達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。

全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)組織編輯出版的《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法釋義》提到，“國(guó)有企業(yè)”是指全民所有制企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司以及國(guó)有控股企業(yè)，國(guó)有控股企業(yè)包括國(guó)有資本占企業(yè)資本總額50%以上的企業(yè)以及雖不足50%，但國(guó)有資產(chǎn)投資者實(shí)際上擁有控制權(quán)的企業(yè)”，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)從立法宗旨和法律條款內(nèi)容角度認(rèn)為，“國(guó)有參股企業(yè)”并不包括在國(guó)有企業(yè)范圍之內(nèi)。另外，根據(jù)該釋義“國(guó)有資金包括國(guó)有企業(yè)的自有資金與借貸資金”。

發(fā)改辦法規(guī)（2020）770號(hào)令

（一）關(guān)于使用國(guó)有資金的項(xiàng)目。

16號(hào)令第二條第（一）項(xiàng)中“預(yù)算資金”，是指《預(yù)算法》規(guī)定的預(yù)算資金，包括一般公共預(yù)算資金、政府性基金預(yù)算資金、國(guó)有資本經(jīng)營(yíng)預(yù)算資金、社會(huì)保險(xiǎn)基金預(yù)算資金。

第（二）項(xiàng)中“占控股或者主導(dǎo)地位”，參照《公司法》第二百一十六條關(guān)于控股股東和實(shí)際控制人的理解執(zhí)行，即“其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東”；國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配項(xiàng)目建設(shè)的，也屬于占控股或者主導(dǎo)地位。項(xiàng)目中國(guó)有資金的比例，應(yīng)當(dāng)按照項(xiàng)目資金來(lái)源中所有國(guó)有資金之和計(jì)算。

（五）關(guān)于總承包招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于16號(hào)令第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，發(fā)包人依法對(duì)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)全部或者部分實(shí)行總承包發(fā)包的，總承包中施工、貨物、服務(wù)等各部分的估算價(jià)中，只要有一項(xiàng)達(dá)到16號(hào)令第五條規(guī)定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，即施工部分估算價(jià)達(dá)到400萬(wàn)元以上，或者貨物部分達(dá)到200萬(wàn)元以上，或者服務(wù)部分達(dá)到100萬(wàn)元以上，則整個(gè)總承包發(fā)包應(yīng)當(dāng)招標(biāo)。

《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號(hào)

第二條不屬于《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍包括∶

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目

（二）鐵路、公路、管道、水運(yùn)，以及公共航空和A1級(jí)通用機(jī)場(chǎng)等交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

（五）城市軌道交通等城建項(xiàng)目。

因此，屬于關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，僅指上述4類基礎(chǔ)設(shè)施和城市軌道交通項(xiàng)目，不得隨意擴(kuò)大必須招投標(biāo)的范圍。

03、違反法定程序發(fā)包

（1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反法律規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的；（違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條）

（2）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的；（違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十二條）

（3）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；（違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條）

（4）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的；（違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條）

明招暗定、先定后招的類案：

（2015）魯民一初字第12號(hào)；（2017）最高法民終360號(hào)

法院認(rèn)為：

（一）涉案合同的效力?！吨腥A人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十五條規(guī)定，在確定中標(biāo)人之前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。換言之，在依法履行招標(biāo)投標(biāo)程序之前，招標(biāo)人實(shí)質(zhì)已私下確定建設(shè)工程承包人的，嚴(yán)重違反招標(biāo)投標(biāo)法的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，屬于招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的中標(biāo)無(wú)效情形，應(yīng)認(rèn)定此種情形下訂立的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

根據(jù)*居園公司與*元公司簽訂的無(wú)簽署日期的《工程承包協(xié)議書》及《開工報(bào)告》，足以認(rèn)定涉案工程在正式招投標(biāo)之前，雙方當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判，違反上述法律規(guī)定，故案涉無(wú)簽署日期的《工程承包協(xié)議書》和2013年4月20日簽署的《建設(shè)工程施工合同》均為無(wú)效合同。

（5）招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的等。（違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條）

（6）資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，如設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人等等。

（7）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的等等。

04、禁止支解發(fā)包的法律及原由

《民法典》

第七百九十一條發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個(gè)承包人。

《建筑法》

第二十四條提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

首先，建設(shè)工程項(xiàng)目涉及不特定多人生命與財(cái)產(chǎn)權(quán)益，屬于強(qiáng)監(jiān)管領(lǐng)域。

其次，工程施工多專業(yè)交叉作業(yè)。如果建設(shè)單位將部分專業(yè)工程（往往利潤(rùn)較高）單獨(dú)發(fā)包，會(huì)減少總包的管理積極性，且甲分包單位不受總包管理制約，影響整個(gè)工程的質(zhì)量、安全及工期，另一方面導(dǎo)致各施工單位工作界面模糊不清，施工進(jìn)度、工序互相影響，安全或質(zhì)量責(zé)任主體不清晰，互相扯皮。

因此，為維護(hù)社會(huì)公眾利益，維護(hù)建筑行業(yè)穩(wěn)健發(fā)展秩序，國(guó)家法律層面對(duì)支解發(fā)包明令禁止。

05、支解發(fā)包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

因此，需對(duì)“應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程”進(jìn)行進(jìn)一步辨析和確定。

全國(guó)人大法工委編寫的《建筑法》釋義中認(rèn)為：

“一些發(fā)包單位將按其性質(zhì)和技術(shù)聯(lián)系應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位整體承包的工程，肢解成若干部分，分別發(fā)包給幾個(gè)承包單位，使得整個(gè)工程建設(shè)在管理和技術(shù)上缺乏應(yīng)有的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，往往造成施工現(xiàn)場(chǎng)秩序混亂、責(zé)任不清，嚴(yán)重影響工程建設(shè)質(zhì)量，出了問題也很難找到責(zé)任者?！薄爸劣谌绾未_定是否屬于應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程，需要由國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門根據(jù)實(shí)際情況作出具體規(guī)定。例如，對(duì)一幢房屋的土建工程，建設(shè)單位就不應(yīng)將其分成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位，而應(yīng)由一個(gè)承包單位承包；而對(duì)一幢大型公共建筑的空調(diào)設(shè)備和消防設(shè)備的安裝，盡管屬于同一建筑的設(shè)備安裝，但因各有其較強(qiáng)的專業(yè)性，建設(shè)單位可以將其分別發(fā)包給不同的承包單位。”

因此，從人大法工委釋義中可以看出，該問題的界定并非是簡(jiǎn)單而清晰的，需要由住建部根據(jù)實(shí)踐具體情況進(jìn)行確定。

住建部的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更狹窄，將 “應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程”進(jìn)一步界定為“單位工程”。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號(hào)），該辦法第六條第五款規(guī)定：建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，為違法發(fā)包。

住建部在《<建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）>釋義》（該試行管理辦法已廢止，被前述建市規(guī)〔2019〕1號(hào)所取代，但本條款未做調(diào)整）中說明，應(yīng)按照《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T50841—2013）界定“單位工程”，即“單位工程”是指具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物或構(gòu)筑物。除單獨(dú)立項(xiàng)的專業(yè)工程外，建設(shè)單位不得將一個(gè)單位工程的分部工程施工發(fā)包給專業(yè)承包單位。

因此，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將包括地基與基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、建筑屋面工程、建筑裝飾裝修工程等分部工程在內(nèi)的單位工程發(fā)包給一個(gè)施工總承包單位，否則將被認(rèn)定為“支解發(fā)包”。

住建部將“指定分包”行為也等同于“支解發(fā)包”予以規(guī)制。

住建部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑市場(chǎng)監(jiān)管工作的意見》建市〔2011〕86號(hào)（2019修訂）

（三）禁止肢解發(fā)包工程。建設(shè)單位要將工程發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位。建設(shè)單位將施工總承包單位資質(zhì)范圍內(nèi)的工程發(fā)包給兩個(gè)及以上單位的，視為肢解發(fā)包，有關(guān)部門要依法進(jìn)行查處。建設(shè)單位直接向施工總承包單位的分包單位支付分包工程款，或者要求承包單位將已經(jīng)承包的部分建設(shè)工程分包給指定單位的，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行查處。

（四）禁止建設(shè)單位指定工程分包單位。承包單位對(duì)其承包范圍內(nèi)的部分專業(yè)工程依法進(jìn)行分包時(shí)，建設(shè)單位不得指定分包單位，不得要求承包單位購(gòu)入其指定的建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備，不得采用與總承包單位、分包單位簽訂“三方協(xié)議”的方式變相指定分包單位。

地方行政部門對(duì)支解發(fā)包的認(rèn)定相較寬松。

并非絕對(duì)的按照《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T50841—2013）中“單位工程”的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，除“認(rèn)定辦法釋義”所述單獨(dú)立項(xiàng)的專業(yè)工程外（比如二次裝飾裝修工程）。

1.《新疆維吾爾自治區(qū)建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第十六條建筑工程中，除單獨(dú)設(shè)計(jì)的工藝技術(shù)性較強(qiáng)的專業(yè)部分和規(guī)定限額以上的裝飾裝修工程外，發(fā)包方不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的單體工程的施工肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

2.《福建省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第十六條除經(jīng)縣級(jí)以上建設(shè)行政主管部門認(rèn)定屬專業(yè)性強(qiáng)的分部分項(xiàng)工程外，發(fā)包方不得將一個(gè)單位工程中的分部、分項(xiàng)工程分別發(fā)包。

3.《江蘇省建設(shè)廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)及質(zhì)量監(jiān)督管理的通知》（蘇建招〔2002〕231號(hào)）第一條招標(biāo)人應(yīng)嚴(yán)格按國(guó)家、省有關(guān)規(guī)定合理確定工程項(xiàng)目的發(fā)包方案。房屋建筑工程，除基坑支護(hù)、樁基、綜合布線、高檔內(nèi)外裝修、網(wǎng)架、輕鋼結(jié)構(gòu)等專業(yè)性強(qiáng)的工程可單獨(dú)發(fā)包外，一般分部分項(xiàng)工程不得單獨(dú)發(fā)包，尤其不得將門窗、防水、水電安裝等工程單獨(dú)發(fā)包；

4.濟(jì)南市建設(shè)委員會(huì)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標(biāo)投標(biāo)管理的通知》[濟(jì)建市字（2009）7號(hào)]第二條除下列專業(yè)工程可按設(shè)計(jì)施工一體化發(fā)包或?qū)I(yè)工程施工單獨(dú)發(fā)包外，其他部分均應(yīng)納入建設(shè)工程總承包范圍招標(biāo)。

（一）不與主體結(jié)構(gòu)工程統(tǒng)一設(shè)計(jì)、施工的裝飾裝修工程造價(jià)在200萬(wàn)元以上的；

（二）單位工程中的鋼結(jié)構(gòu)工程造價(jià)在500萬(wàn)元以上的；

（三）單位工程中的建筑幕墻工程造價(jià)在300萬(wàn)元以上的；

（四）單位工程中的消防設(shè)施工程、建筑智能化工程、電梯工程造價(jià)在200萬(wàn)元以上的。

5.蘇州市住房城鄉(xiāng)建設(shè)局關(guān)于印發(fā)《蘇州市建設(shè)工程施工招投標(biāo)工作規(guī)程》的通知第2.1.2條發(fā)包初步方案中的“發(fā)包方式”應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)的規(guī)定，“標(biāo)段劃分”應(yīng)當(dāng)科學(xué)合理。房屋建筑工程，除基坑支護(hù)、樁基、綜合布線、機(jī)電安裝、高檔內(nèi)外裝修、網(wǎng)架、鋼結(jié)構(gòu)等專業(yè)性強(qiáng)的工程可單獨(dú)發(fā)包外，一般分部分項(xiàng)工程不得單獨(dú)發(fā)包。

支解發(fā)包的可能的法律后果

責(zé)令改正及罰款

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》

第五十五條違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處工程合同價(jià)款百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款?！浚谄呤龡l【依照本條例規(guī)定，給予單位罰款處罰的，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款。

住建部在定期執(zhí)法檢查中，會(huì)通報(bào)一些典型案例。比如2019年7月4日，《關(guān)于全國(guó)建筑市場(chǎng)和工程質(zhì)量安全監(jiān)督執(zhí)法檢查違法違規(guī)典型案例的通報(bào)（一）》（建質(zhì)質(zhì)函〔2019〕35號(hào)）中，案例三：河北省石家莊市春**園1#住宅樓工程，建設(shè)單位將地基與基礎(chǔ)工程單獨(dú)發(fā)包，涉嫌肢解發(fā)包。案例十一：貴州省貴陽(yáng)市**中心2#樓工程，建設(shè)單位在未確定施工總承包單位前，將土石方工程直接發(fā)包給無(wú)相應(yīng)承包資質(zhì)的貴州**建設(shè)集團(tuán)有限公司，涉嫌肢解發(fā)包。案例十二：四川省成都市中**府項(xiàng)目三標(biāo)段4#樓工程，建設(shè)單位將土石方工程直接發(fā)包給四川萬(wàn)**青建設(shè)工程有限公司，涉嫌肢解發(fā)包。

以蘇州市住房與城鄉(xiāng)建設(shè)局公示的2021年1月至2021年6月份期間的行政處罰信息舉例分析：行政處罰共計(jì)121條，因支解發(fā)包導(dǎo)致的行政處罰有19條（涉及5個(gè)建設(shè)項(xiàng)目），占比15.7%；19條處罰中，有5條是對(duì)于單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的處罰，剩余的均是對(duì)于公司處罰。

對(duì)于國(guó)有資金項(xiàng)目，停工或停止資金撥付、聯(lián)合懲戒、行政處分

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條

建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，對(duì)全部或者部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十五條

建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改后仍達(dá)不到要求的，視為沒有依法確定施工企業(yè)，將其違法行為記入誠(chéng)信檔案，實(shí)行聯(lián)合懲戒。對(duì)全部或部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，同時(shí)將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級(jí)主管部門及紀(jì)檢監(jiān)察部門，并建議對(duì)建設(shè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。（聯(lián)合懲戒制度源于《國(guó)務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國(guó)發(fā)〔2016〕33號(hào)），相關(guān)懲戒措施有網(wǎng)站公開、限制新增項(xiàng)目審批核準(zhǔn)、嚴(yán)格限制申請(qǐng)財(cái)政性資金項(xiàng)目等。）

無(wú)法申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證

《上海市建筑工程施工許可證管理實(shí)施細(xì)則》

第三條建設(shè)單位申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并提交相應(yīng)的證明文件：（四）依法已確定施工企業(yè)。按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的建筑工程沒有招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的工程沒有公開招標(biāo)，或者肢解發(fā)包工程，以及將建筑工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)的，所確定的施工企業(yè)無(wú)效。

施工合同無(wú)效

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條中明確承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。

但未提及支解發(fā)包或者違法發(fā)包會(huì)導(dǎo)致施工合同無(wú)效，是否可以認(rèn)為支解發(fā)包不會(huì)導(dǎo)致施工合同無(wú)效？

從《民法典》第七百九十一條、《建筑法》第二十四條表述來(lái)看，均使用了“不得”、“禁止”等表述，上述規(guī)定都是效力強(qiáng)制性規(guī)定。因此，支解發(fā)包也應(yīng)違反《民法典》第一百五十三條【違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外?！慷鵁o(wú)效。

《司法解釋（一）》第一條源于2004年的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條，該解釋同樣沒有規(guī)定支解發(fā)包屬于合同無(wú)效的情形，但是，最高院在該解釋的《理解與適用》中釋明了為什么支解發(fā)包合同應(yīng)屬于無(wú)效合同，但未將支解發(fā)包工程的合同效力列入司法解釋的原因。原文表述如下：

“在司法解釋起草初期,我們?cè)鴮l(fā)包人肢解發(fā)包工程的合同認(rèn)定為無(wú)效合同,作為本條的第三項(xiàng)列人無(wú)效合同情形當(dāng)中。主張將發(fā)包人肢解發(fā)包的建設(shè)工程施工合同認(rèn)定為無(wú)效合同的主要理由是《合同法》第二百七十二條規(guī)定,發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?！督ㄖā返诙臈l規(guī)定,提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包,禁止將建筑工程肢解發(fā)包。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定,建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。上述法律和行政法規(guī)明確規(guī)定禁止對(duì)建筑工程肢解發(fā)包。按照法規(guī)規(guī)定及從保證建設(shè)工程質(zhì)量的角度考慮,應(yīng)當(dāng)將發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程的合同認(rèn)定為無(wú)效合同。在就此條款征求建設(shè)部意見時(shí),建設(shè)部提出,建設(shè)部正在對(duì)《建筑法》的修改進(jìn)行積極調(diào)研工作,在《建筑法》修訂送審稿中,對(duì)現(xiàn)今《建筑法》的適用范圍進(jìn)行了擴(kuò)大?！督ㄖā沸抻喐鍖?duì)《建筑法》調(diào)整范圍的擴(kuò)大,主要是為了適應(yīng)建筑業(yè)市場(chǎng)的發(fā)展。在建筑業(yè)市場(chǎng)中,隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,科技水平的不斷提高,建筑業(yè)各項(xiàng)專業(yè)分工越來(lái)越細(xì)致,而現(xiàn)今施行的《建筑法》由于調(diào)整范圍的限制,對(duì)于新發(fā)展起來(lái)的建筑專業(yè)沒有納入調(diào)整對(duì)象,導(dǎo)致對(duì)建筑業(yè)市場(chǎng)進(jìn)行管理的政府部門過于繁多、行業(yè)封鎖、市場(chǎng)分割的局面,難以形成統(tǒng)一的建筑業(yè)大市場(chǎng)。但由于《建筑法》修訂稿中對(duì)于調(diào)整范圍的擴(kuò)大,導(dǎo)致一些專業(yè)型較強(qiáng)的建設(shè)工程也納入《建筑法》調(diào)整范圍,而對(duì)于這些專業(yè)性較強(qiáng)的建設(shè)工程嚴(yán)格禁止肢解發(fā)包與行業(yè)慣例不符,會(huì)限制這些建筑行業(yè)的發(fā)展。如鐵道建設(shè)中的鐵軌建設(shè),作為建筑工程它鋪設(shè)鐵軌屬于單項(xiàng)工程,但是在鐵道建設(shè)當(dāng)中,這一單項(xiàng)工程是可以分標(biāo)段進(jìn)行招標(biāo)施工,如某一施工企業(yè)承建這一標(biāo)段范圍內(nèi)的鐵道建設(shè),而另一標(biāo)段的鐵道建設(shè)由另外的施工單位進(jìn)行施工。這一慣例符合鐵道建設(shè)的實(shí)際情況,并且在世界范圍內(nèi)被予以認(rèn)可。我們?nèi)绻J(rèn)定所有肢解發(fā)包的建設(shè)工程施工合同均無(wú)效,在鐵道建設(shè)的建設(shè)施工合同當(dāng)中,就會(huì)出現(xiàn)與行業(yè)慣例不相符合的情況。隨著建筑行業(yè)專業(yè)分工的逐漸細(xì)化及建筑業(yè)市場(chǎng)的不斷發(fā)展,對(duì)于單項(xiàng)工程由不同的專業(yè)施工部門聯(lián)合來(lái)完成,應(yīng)該成為一種普遍現(xiàn)象。故而,《建筑法》修訂稿中對(duì)于哪些工程可以肢解發(fā)包,哪些工程不能肢解包進(jìn)行區(qū)分,以適應(yīng)建筑行業(yè)的發(fā)展。但對(duì)違反《建筑法》強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)建筑工程肢解發(fā)包的，仍然可以按照《合同法》第52條的規(guī)定確認(rèn)無(wú)效?！?/p>

類案：

（2019）最高法民終589號(hào)

最高院認(rèn)為：“***公司將案涉工程的樁基項(xiàng)目肢解發(fā)包，違反了法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，所以案涉《樁基工程施工合同》應(yīng)為無(wú)效?！?/p>

（2015）民抗字第62號(hào)

最高院認(rèn)為：“因案涉工程所簽訂的合同存在未依法招投標(biāo)、超資質(zhì)等級(jí)承攬工程、肢解發(fā)包工程等違法情形，故原審合同均屬無(wú)效的認(rèn)定正確，本院予以維持。”