關(guān)于政府采購(gòu)法修訂的幾個(gè)理論問(wèn)題

# 招標(biāo)信息 2022-12-18 10:10 來(lái)源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)

新時(shí)期深化政府采購(gòu)制度改革是我國(guó)對(duì)政府采購(gòu)領(lǐng)域制度格局的重大調(diào)整。全面修訂政府采購(gòu)法是深化政府采購(gòu)制度改革的根本要求。繼2020年12月4日發(fā)布第一版《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》后，財(cái)政部于2022年7月15日再次發(fā)布《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見(jiàn)稿》），并向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)?！墩髑笠庖?jiàn)稿》充分體現(xiàn)了《深化政府采購(gòu)制度改革方案》的精神，各界給予了高度評(píng)價(jià)。但《征求意見(jiàn)稿》也有值得商榷之處，本文以其為范本，就全面修訂政府采購(gòu)法的幾個(gè)理論問(wèn)題進(jìn)行討論，希冀能為制定良法提供些許有益參考。

《征求意見(jiàn)稿》應(yīng)堅(jiān)持民事合同論

關(guān)于政府采購(gòu)合同的性質(zhì)，學(xué)界一直頗有爭(zhēng)議，目前有3種觀點(diǎn)，即民事合同論、行政合同論和混合合同論。在混合合同論中，雙階理論有一定的影響。雙階理論認(rèn)為，合同訂立行為是行政行為，合同履行行為是民事行為。

在地方立法中，有將行政機(jī)關(guān)的政府采購(gòu)規(guī)定為行政合同適用事項(xiàng)的立法例?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》第九十三條第一款規(guī)定：“本規(guī)定所稱行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議?！蓖瑮l第二款是對(duì)行政合同適用主要事項(xiàng)的列舉，其中第4項(xiàng)是政府采購(gòu)?！督K省行政程序規(guī)定》第七十七條第一款規(guī)定：“本規(guī)定所稱行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議?！蓖瑮l第二款是對(duì)行政合同適用主要事項(xiàng)的列舉，其中第5項(xiàng)是政府采購(gòu)。

然而，2022年7月29日江蘇省人大常委會(huì)通過(guò)，自同年11月1日起施行的《江蘇省行政程序條例》未使用行政合同這一術(shù)語(yǔ)，而是使用行政協(xié)議。其第一百一十六條規(guī)定：“本條例所稱行政協(xié)議，是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議?！逼涞谝话僖皇邨l是對(duì)行政協(xié)議適用事項(xiàng)的列舉，其中不包括政府采購(gòu)。

筆者認(rèn)為，《征求意見(jiàn)稿》應(yīng)堅(jiān)持民事合同論。

首先，現(xiàn)行政府采購(gòu)法既未將政府采購(gòu)合同規(guī)定為行政協(xié)議，也未將政府采購(gòu)合同訂立行為規(guī)定為行政行為，而是將合同訂立和合同履行均規(guī)定為民事行為，即政府采購(gòu)合同為民事合同。

政府采購(gòu)法第二條第四款規(guī)定：“本法所稱采購(gòu)，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為?！闭少?gòu)法第四十三條第一款規(guī)定：“政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！闭少?gòu)法第七十九條規(guī)定：“政府采購(gòu)當(dāng)事人有本法第七十一條、第七十二、第七十七條違法行為之一，給他人造成損失的，應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

根據(jù)以上規(guī)定，政府采購(gòu)行為顯然應(yīng)適用民法，而非行政法。因此，政府采購(gòu)關(guān)系上的糾紛應(yīng)適用民事訴訟程序處理，而非行政復(fù)議、行政訴訟。政府采購(gòu)法主要規(guī)范的是政府采購(gòu)合同訂立行為，顯然是將政府采購(gòu)合同訂立行為納入民事行為的范疇。當(dāng)然，財(cái)政部門(mén)依照政府采購(gòu)法對(duì)政府采購(gòu)的監(jiān)管行為，包括投訴、舉報(bào)等處理行為，屬于行政行為，應(yīng)當(dāng)適用行政法。

其次，政府采購(gòu)主體具有特殊性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越行政協(xié)議或行政行為的主體范疇。

《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號(hào)，以下簡(jiǎn)稱最高法《行政協(xié)議規(guī)定》）第一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議?！?/p>

換言之，行政協(xié)議的一方主體必須是行政機(jī)關(guān)。雙階理論的適用前提也是一方主體必須是行政機(jī)關(guān)。而現(xiàn)行政府采購(gòu)法規(guī)定的政府采購(gòu)主體是收支行為由《中華人民共和國(guó)預(yù)算法》規(guī)范的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織。

因此，行政合同論和雙階理論，在政府采購(gòu)領(lǐng)域內(nèi)并不具有普適性，而僅在采購(gòu)主體只能由行政機(jī)關(guān)充當(dāng)?shù)奶厥忭?xiàng)目上，具有一定的適用空間。如，符合一定條件的政府和社會(huì)資本合作（以下簡(jiǎn)稱PPP）項(xiàng)目。同時(shí)，人為地將行政機(jī)關(guān)采購(gòu)行為的性質(zhì)與其他主體采購(gòu)行為的性質(zhì)區(qū)別對(duì)待普遍化，除徒增混亂之外，并無(wú)實(shí)際意義。

不可否認(rèn)，政府采購(gòu)合同具有不同于一般民事合同的特殊性，都直接或間接具有一定的公共性。也正因如此，政府采購(gòu)需要特別法即政府采購(gòu)法來(lái)規(guī)范，且在政府采購(gòu)法的規(guī)范中，有大量的強(qiáng)制性規(guī)范。但并不能就此而認(rèn)為政府采購(gòu)合同訂立行為就是行政行為。

在這些強(qiáng)制性規(guī)范中，有些屬于對(duì)政府（廣義）內(nèi)部事務(wù)管理的規(guī)范，如有關(guān)采購(gòu)預(yù)算、采購(gòu)實(shí)施計(jì)劃、進(jìn)口產(chǎn)品采購(gòu)、采購(gòu)組織形式、采購(gòu)方式等規(guī)范，并不涉及或直接涉及外部主體的權(quán)利義務(wù)。有些強(qiáng)制性規(guī)范的存在，很大程度上是因?yàn)檎少?gòu)主要采用競(jìng)爭(zhēng)性方式締約。但也不能據(jù)此就認(rèn)為采用競(jìng)爭(zhēng)性方式締約的行為就是行政行為。

招標(biāo)、拍賣等競(jìng)爭(zhēng)性締約方式都屬于《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）規(guī)定的締約方式。就《民法典》而言，物權(quán)、婚姻家庭、繼承制度均有大量的強(qiáng)制性規(guī)范，且大多涉及社會(huì)公共利益，但這并不能改變《民法典》的性質(zhì)，也不能改變相應(yīng)行為的民事行為性質(zhì)。

同時(shí)，按照雙階理論，政府采購(gòu)合同履行階段的行為是民事行為，但并非是普通的民事行為，而是特殊的民事行為。這是因?yàn)檎少?gòu)合同是強(qiáng)制采用特殊方式和程序締結(jié)的合同，不能像一般的民事合同那樣可以任由當(dāng)事人隨意變更、中止或者終止。政府采購(gòu)法第五十條也對(duì)此作出明確規(guī)范。

最后，民事合同論更有利于處理政府采購(gòu)當(dāng)事人之間的關(guān)系。

我國(guó)行政協(xié)議理論還不成熟，相應(yīng)的立法和司法解釋也相對(duì)簡(jiǎn)單。而我國(guó)民事合同理論和立法都相對(duì)成熟與完備。在此情況下，若采用行政合同論和雙階理論，則會(huì)人為地將政府采購(gòu)當(dāng)事人之間的關(guān)系復(fù)雜化，對(duì)其處理也變得很復(fù)雜。若采用民事合同論，則更有利于處理政府采購(gòu)當(dāng)事人之間的關(guān)系。

將創(chuàng)新采購(gòu)合同、PPP合同規(guī)定為行政協(xié)議并不妥當(dāng)

《征求意見(jiàn)稿》第七十一條規(guī)定：“政府采購(gòu)合同適用民法典，但是創(chuàng)新采購(gòu)合同、政府和社會(huì)資本合同適用行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)定?！薄墩髑笠庖?jiàn)稿》保持了政府采購(gòu)法對(duì)政府采購(gòu)合同為民事合同的定性，但將創(chuàng)新采購(gòu)合同、PPP合同規(guī)定為行政協(xié)議。筆者認(rèn)為，將創(chuàng)新采購(gòu)合同、PPP合同規(guī)定為行政協(xié)議并不妥當(dāng)。

——關(guān)于創(chuàng)新采購(gòu)合同。

《征求意見(jiàn)稿》第六十四條規(guī)定：“創(chuàng)新采購(gòu)是根據(jù)國(guó)家科技創(chuàng)新規(guī)劃有關(guān)要求，對(duì)市場(chǎng)已有產(chǎn)品不能滿足部門(mén)自身履職或者提供公共服務(wù)需要，邀請(qǐng)供應(yīng)商研發(fā)、生產(chǎn)創(chuàng)新產(chǎn)品并共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的采購(gòu)方式。符合下列情形之一的，可以采用創(chuàng)新采購(gòu)方式采購(gòu)：(一)本部門(mén)所需貨物含有重大技術(shù)突破，且能夠推廣運(yùn)用的；(二)公共交通、智能化城市建設(shè)等網(wǎng)絡(luò)化基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，通過(guò)應(yīng)用新技術(shù)或者新理念，形成新的管理模式，能夠明顯提高績(jī)效目標(biāo)的。”從《征求意見(jiàn)稿》規(guī)定的創(chuàng)新采購(gòu)定義及其適用情形來(lái)看，存在以下問(wèn)題：

其一，可能不當(dāng)擴(kuò)大行政協(xié)議的主體范圍或者不當(dāng)限制創(chuàng)新采購(gòu)方式的適用。筆者認(rèn)為，創(chuàng)新采購(gòu)定義所稱的部門(mén)，應(yīng)不限于行政機(jī)關(guān)。這意味著其他機(jī)關(guān)也可以采用創(chuàng)新采購(gòu)，實(shí)際上也可能采用創(chuàng)新采購(gòu)。而行政協(xié)議的一方主體必須是行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)以外的機(jī)關(guān)與公民、法人和其他組織締結(jié)的合同不是行政協(xié)議。如果將創(chuàng)新采購(gòu)方式的適用主體限定于行政機(jī)關(guān)，則又無(wú)法發(fā)揮其他機(jī)關(guān)對(duì)創(chuàng)新的推動(dòng)作用。

其二，將行政機(jī)關(guān)自身履職需要的創(chuàng)新采購(gòu)合同規(guī)定為行政協(xié)議，不當(dāng)擴(kuò)大行政協(xié)議適用事項(xiàng)的范圍。根據(jù)最高法《行政協(xié)議規(guī)定》第一條規(guī)定，行政協(xié)議的目的要件是“為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”。如果行政機(jī)關(guān)履職需要均屬于“為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)”，則行政機(jī)關(guān)的采購(gòu)合同都是行政協(xié)議，原因在于行政機(jī)關(guān)的采購(gòu)都是為了滿足其履職需要。而現(xiàn)行政府采購(gòu)法以及《征求意見(jiàn)稿》，并未將行政機(jī)關(guān)的采購(gòu)合同規(guī)定為行政協(xié)議。如上文所說(shuō)，也不能如此規(guī)定。

其三，將行政機(jī)關(guān)提供公共服務(wù)需要的創(chuàng)新采購(gòu)合同規(guī)定為行政協(xié)議，同樣是不當(dāng)擴(kuò)大行政協(xié)議適用事項(xiàng)的范圍。如果行政機(jī)關(guān)提供公共服務(wù)需要的創(chuàng)新采購(gòu)合同都是行政協(xié)議，則行政機(jī)關(guān)締結(jié)的屬于《政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)管理辦法》（財(cái)政部令第102號(hào)，以下簡(jiǎn)稱102號(hào)令）規(guī)范范圍的公共服務(wù)采購(gòu)合同也應(yīng)當(dāng)規(guī)定為行政協(xié)議。而根據(jù)102號(hào)令第十九條規(guī)定，政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)項(xiàng)目采購(gòu)環(huán)節(jié)的執(zhí)行和監(jiān)督管理，按照政府采購(gòu)法律、行政法規(guī)和相關(guān)制度執(zhí)行。然而，現(xiàn)行政府采購(gòu)法對(duì)政府采購(gòu)合同的定性是民事合同而不是行政協(xié)議?！墩髑笠庖?jiàn)稿》也未將行政機(jī)關(guān)締結(jié)的此類公共服務(wù)采購(gòu)合同規(guī)定為行政協(xié)議。如此一來(lái)，《征求意見(jiàn)稿》將行政機(jī)關(guān)為提供公共服務(wù)需要而締結(jié)的創(chuàng)新采購(gòu)合同規(guī)定為行政協(xié)議，就缺失法理依據(jù)，也無(wú)實(shí)際意義。

其實(shí)，無(wú)論是民事合同還是行政協(xié)議，都是實(shí)現(xiàn)特定目的的手段和形式?？梢酝ㄟ^(guò)民事合同達(dá)到目的的，完全沒(méi)有必要另辟蹊徑，采用行政協(xié)議形式。

——關(guān)于PPP合同。

以102號(hào)令規(guī)范范圍的公共服務(wù)為例。有的既可以按照102號(hào)令所規(guī)定的政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)模式實(shí)施，也可以按照PPP模式實(shí)施，目的都是提供公共服務(wù)。如果《征求意見(jiàn)稿》將PPP合同一律規(guī)定為行政協(xié)議，則會(huì)出現(xiàn)按照前者實(shí)施的是民事合同，而按照后者實(shí)施的是行政協(xié)議的結(jié)果。

對(duì)于PPP合同是民事合同還是行政協(xié)議，業(yè)內(nèi)對(duì)此一直有很大爭(zhēng)議，至今未形成比較統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

這種爭(zhēng)議也體現(xiàn)在審判實(shí)踐中。最高法《行政協(xié)議規(guī)定》出臺(tái)之后，審判機(jī)關(guān)對(duì)PPP合同性質(zhì)的認(rèn)定，也未統(tǒng)一。就最高法《行政協(xié)議規(guī)定》本身而言，實(shí)際上其并未將PPP合同一律規(guī)定為行政協(xié)議。最高法《行政協(xié)議規(guī)定》第二條是對(duì)人民法院應(yīng)當(dāng)受理的行政協(xié)議的具體范圍的列舉，其中第五項(xiàng)是PPP協(xié)議，但是為其設(shè)置了限制條件，即“符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議”。而同條第一至第四項(xiàng)所規(guī)定的事項(xiàng)并無(wú)此限制條件。

換言之，最高人民法院并不認(rèn)為所有的PPP協(xié)議都是行政法上的行政協(xié)議，其設(shè)置的限制條件體現(xiàn)出PPP合同的定性及解紛路徑選取仍需審判實(shí)踐作進(jìn)一步探索。

畢竟，無(wú)論定性為民事合同還是定性為行政協(xié)議，并不具有一邊倒的好處，而是各有利弊。PPP項(xiàng)目涉及的法律關(guān)系非常復(fù)雜，其合同的定性，對(duì)所涉各方利益的保護(hù)、社會(huì)資本方合作的積極性，都將產(chǎn)生重大影響，理應(yīng)特別謹(jǐn)慎。

何況，最高法《行政協(xié)議規(guī)定》是司法解釋，不屬于立法范疇，對(duì)由其界定的行政協(xié)議定義的合理性、準(zhǔn)確性，各界爭(zhēng)議也很大。

因此，筆者認(rèn)為，《征求意見(jiàn)稿》不宜將PPP合同明確規(guī)定為行政協(xié)議，至少不宜一律規(guī)定為行政協(xié)議。

基本功能與政策功能的關(guān)系

政府采購(gòu)的基本功能也可稱為政府采購(gòu)的基本目標(biāo)，是指政府采購(gòu)意在達(dá)到的優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)，以及因規(guī)范而實(shí)現(xiàn)的預(yù)防腐敗等功能或目標(biāo)。政府采購(gòu)的政策功能也可稱為政府采購(gòu)的政策性目標(biāo)，是指政府采購(gòu)作為一種調(diào)控工具而對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)特定領(lǐng)域或特定對(duì)象的支持或促進(jìn)，包括支持或促進(jìn)創(chuàng)新、節(jié)能環(huán)保、不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展、中小企業(yè)發(fā)展等。政策功能是一種派生性功能，容易非理性化，應(yīng)受法律嚴(yán)格控制。在實(shí)踐中，一方面，法定政策實(shí)效不足；另一方面，存在政策工具被濫用、非理性擴(kuò)張、不當(dāng)干預(yù)市場(chǎng)的問(wèn)題?！渡罨少?gòu)制度改革方案》提出，構(gòu)建現(xiàn)代政府采購(gòu)制度要以優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)采購(gòu)結(jié)果和用戶反饋（基本功能）為導(dǎo)向，同時(shí)將政策功能完備作為現(xiàn)代政府采購(gòu)制度的重要內(nèi)容。筆者認(rèn)為，政策功能完備作為改革目標(biāo)之一，不得作泛化理解。基本功能與政策功能的價(jià)值目標(biāo)并不完全一致，兩者易發(fā)生沖突。過(guò)度追求政策功能勢(shì)必對(duì)基本功能造成損害。

在基本功能與政策功能的關(guān)系方面，應(yīng)堅(jiān)持基本功能優(yōu)先，在此基礎(chǔ)上追求政策功能，且政策功能拓展應(yīng)有合理邊界。換言之，政策功能完備應(yīng)是有合理限度、合理邊界的完備，而不是沒(méi)有限度、沒(méi)有邊界的完備?，F(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)發(fā)揮政府采購(gòu)的政策功能即調(diào)控功能，而非忽視政府采購(gòu)政策功能的有限性，將其作為萬(wàn)能工具使用，導(dǎo)致舍本逐末、本末倒置，使得以基本功能為導(dǎo)向可能淪為一句空話。

經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（以下簡(jiǎn)稱OECD）于2017年在《公共采購(gòu)支持創(chuàng)新：良好實(shí)踐與戰(zhàn)略》報(bào)告中提出“OECD推動(dòng)戰(zhàn)略性運(yùn)用公共采購(gòu)支持創(chuàng)新的框架”（以下簡(jiǎn)稱OECD框架）。OECD框架以12項(xiàng)原則為基礎(chǔ)，即透明度、誠(chéng)信、準(zhǔn)入、平衡、參與、效率、電子采購(gòu)、能力、評(píng)價(jià)、風(fēng)險(xiǎn)管理、問(wèn)責(zé)和整體性原則。其中，平衡原則概括了在公共采購(gòu)物有所值的基本目標(biāo)與其他政策目標(biāo)之間進(jìn)行平衡的必要性。平衡原則強(qiáng)調(diào)，公共采購(gòu)制度有助于實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)、創(chuàng)新、增加就業(yè)和發(fā)展中小企業(yè)等迫切的政策目標(biāo)，但應(yīng)與公共采購(gòu)實(shí)現(xiàn)物有所值的基本政策目標(biāo)相互平衡。在政府采購(gòu)支持創(chuàng)新方面，OECD建議各國(guó)應(yīng)將創(chuàng)新作為公共采購(gòu)的第二位政策目標(biāo)，并將其與物有所值目標(biāo)進(jìn)行協(xié)調(diào)。

正因?yàn)檎吖δ苁钦少?gòu)作為一種調(diào)控工具而對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)特定領(lǐng)域或特定對(duì)象的支持或促進(jìn)，政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守的根本性準(zhǔn)則就不宜作為政府采購(gòu)政策。將政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守的根本性準(zhǔn)則作為政府采購(gòu)政策，反而會(huì)降低其重要性。因此，筆者認(rèn)為，《征求意見(jiàn)稿》第二十三條、第二十四條將本國(guó)采購(gòu)、維護(hù)國(guó)家安全作為政府采購(gòu)政策，并不妥當(dāng)。在我國(guó)未加入《政府采購(gòu)協(xié)定》、政府采購(gòu)市場(chǎng)未完全對(duì)外開(kāi)放的情況下，本國(guó)采購(gòu)應(yīng)當(dāng)是政府采購(gòu)的根本性準(zhǔn)則，即基本原則。而管控進(jìn)口才是政策性目標(biāo)，才屬于政策功能。同樣，維護(hù)國(guó)家安全也是政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守的根本性準(zhǔn)則，而不是政策性目標(biāo)。

優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)、績(jī)效、物有所值之間的關(guān)系

優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)、績(jī)效、物有所值都是對(duì)采購(gòu)結(jié)果的重視和追求。

優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)強(qiáng)調(diào)采購(gòu)標(biāo)的本身的質(zhì)量和價(jià)格的關(guān)系，屬于政府采購(gòu)基本功能的范疇，且屬于基本功能中的核心功能。《深化政府采購(gòu)制度改革方案》提出，構(gòu)建現(xiàn)代政府采購(gòu)制度以優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)和用戶反饋為導(dǎo)向。這充分說(shuō)明優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)是現(xiàn)代政府采購(gòu)制度的核心價(jià)值目標(biāo)。

關(guān)于政府采購(gòu)績(jī)效，目前并沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)和表述。有學(xué)者指出，政府采購(gòu)績(jī)效是指政府采購(gòu)產(chǎn)出與相應(yīng)的投入之間的對(duì)比關(guān)系，是對(duì)政府采購(gòu)效率進(jìn)行的全面整體的評(píng)價(jià)，與政府采購(gòu)效率既有區(qū)別又相互聯(lián)系。一般來(lái)說(shuō)，政府采購(gòu)績(jī)效不僅注重對(duì)政府采購(gòu)行為本身效率的評(píng)價(jià)，更注重對(duì)政府采購(gòu)效果的評(píng)價(jià)。政府采購(gòu)的績(jī)效包括狹義的政府采購(gòu)績(jī)效和廣義的政府采購(gòu)績(jī)效，政府采購(gòu)的公共性決定了在討論政府采購(gòu)績(jī)效時(shí)，應(yīng)該將政府采購(gòu)績(jī)效界定在廣義的范圍，除經(jīng)濟(jì)效益以外，還包括政治績(jī)效和社會(huì)績(jī)效。該觀點(diǎn)實(shí)際上把基本功能和政策功能都納入績(jī)效考量的范疇。

物有所值則是一個(gè)相當(dāng)抽象、不易把握的原則，對(duì)什么是物有所值、怎樣才算是物有所值等問(wèn)題的回答，智者見(jiàn)智，仁者見(jiàn)仁，極難形成統(tǒng)一意見(jiàn)。有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，政府采購(gòu)作為財(cái)政支出管理的一項(xiàng)基本制度，是全面實(shí)施績(jī)效管理的重要載體，實(shí)現(xiàn)績(jī)效目標(biāo)落實(shí)到政府采購(gòu)，就是確立政府采購(gòu)物有所值制度目標(biāo)。具體要在采購(gòu)需求、交易規(guī)則、合同簽訂及履約管理、政策功能中體現(xiàn)物有所值目標(biāo)。這實(shí)際上是把基本功能和政策功能都納入績(jī)效與物有所值的范疇。

然而，OECD框架將物有所值限定于政府采購(gòu)基本功能的范疇，而未將政策功能納入物有所值的范疇。對(duì)此，筆者高度認(rèn)同?；竟δ苁钦少?gòu)的主要功能，政策功能是補(bǔ)充功能。將物有所值限定于基本功能的范疇，有利于突出基本功能的第一性，控制政策功能的非理性化。但筆者更傾向于用優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)而非物有所值來(lái)表達(dá)政府采購(gòu)的基本功能，與深化政府采購(gòu)制度改革提出的“以優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)和用戶反饋為導(dǎo)向”建立現(xiàn)代政府采購(gòu)制度的表達(dá)保持一致。對(duì)于績(jī)效，則應(yīng)當(dāng)把基本功能與政策功能都納入其考量之中。

此外，筆者贊同將績(jī)效原則作為《征求意見(jiàn)稿》的基本原則，且應(yīng)是首要原則，但在設(shè)計(jì)具體規(guī)范、制度時(shí)，則應(yīng)堅(jiān)持以優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)為核心價(jià)值追求的基本功能的第一性，良好平衡基本功能與政策功能的關(guān)系。

為突出績(jī)效原則的首位性，筆者認(rèn)為，《征求意見(jiàn)稿》的基本原則，宜采用《民法典》對(duì)基本原則的表達(dá)方式，即《征求意見(jiàn)稿》的基本原則不以“原則”命名，而是對(duì)各項(xiàng)原則作適當(dāng)展開(kāi)。如，《民法典》第四條將平等原則規(guī)定為“民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等”；第五條將自愿原則規(guī)定為“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”。

采用《民法典》的表達(dá)方式，好處在于使各項(xiàng)基本原則更加明確、具體，體現(xiàn)出在本領(lǐng)域的特定內(nèi)涵。政府采購(gòu)法所規(guī)定的公開(kāi)透明原則、公平競(jìng)爭(zhēng)原則、公正原則（以下簡(jiǎn)稱“三公”原則），在其他領(lǐng)域的法律也將其作為基本原則，僅在表述上略有不同。如，《中華人民共和國(guó)拍賣法》《中華人民共和國(guó)證券法》等。但其在不同領(lǐng)域的內(nèi)涵顯然不同?！墩髑笠庖?jiàn)稿》將“三公”原則簡(jiǎn)單規(guī)定為基本原則，無(wú)法凸顯其在本領(lǐng)域的特殊性。

同時(shí)，各項(xiàng)原則分別描述，可以根據(jù)重要性的不同進(jìn)行排序。如此一來(lái)，績(jī)效原則就可以比較妥當(dāng)?shù)亓杏谥T基本原則之首。若合并在一條或者一款進(jìn)行表達(dá)，受制于語(yǔ)法結(jié)構(gòu)、語(yǔ)言表達(dá)習(xí)慣等，只有將績(jī)效原則列于“三公”原則和誠(chéng)實(shí)信用原則之后，才比較通順，卻又凸顯不出其在《征求意見(jiàn)稿》規(guī)范體系中特別重要的地位，易導(dǎo)致對(duì)績(jī)效追求的末位化。