編者按：

本文基于對EPC模式下暫估價項目二次采購決策權的歸屬及授權分析，對二次采購的采購主體、采購客體及合同主體進行研究，繼而提出招標采購實踐中二次采購方式的選擇和定價方式的選擇，并對使用財政性資金的特殊情形進行分析。最后提出，應基于全過程項目管理的視野，在項目前期階段做好暫估價項目的策劃安排，以保證項目投資管控和進度管控兩大目標的實現。

采用EPC模式的必須招標項目，建設單位通過招標方式選擇工程總承包單位后，在項目管理及工程實施過程中一般都會發(fā)生二次采購行為。這種二次采購通常包括總承包單位承包范圍內的自主采購行為和總承包招標時作暫估價處理所導致的二次采購行為。本文結合招標采購實踐針對EPC模式下必須招標項目中暫估價項目的二次采購進行分析和研究。

一、暫估價項目二次采購決策權的歸屬與授權

工程總承包相對于傳統的施工總承包而言，主要變化體現在兩個方面：一是承包范圍的擴展，即由單純的工程施工擴展到設計加施工或者設計加采購加施工；二是項目管理權的轉移，即建設單位將原本由自己承擔的大部分項目管理權利轉移給了總承包單位，由總承包單位對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責。

在此，我們有必要分析一下這種項目管理權的轉移行為背后的民事法律關系及其屬性。實質上，項目管理權的轉移并不屬于傳統意義上工程實體發(fā)承包的范疇，而是一種伴隨的“授權行為”，即建設單位依據工程建設法律、法規(guī)或規(guī)范性文件，通過工程總承包合同的具體條款將本屬于自己的大部分管理權授予總承包方。這種授權有三個特點：一是這種授權是伴隨著義務、責任和風險同時轉移的；二是這種授權是有償的，建設單位相應以總承包管理費的形式予以補償；三是授權后總承包單位是以自己的名義而不是以建設單位的名義進行項目的總承包管理。

既然總承包管理是一種授權行為，那么暫估價項目二次采購所涉及的采購管理的決策權就應該屬于建設單位。建設單位可以根據自身的需求和管理能力決定二次采購管理權的授權范圍、內容和權限大小。根據授權理論，總承包單位的暫估價項目二次采購行為應該得到建設單位的授權。總承包單位的二次采購行為應當遵循建設單位的指示，而非完全自作主張。其執(zhí)行暫估價項目二次采購涉及的重要程序和重要文件應取得建設單位批準并接受建設單位監(jiān)督。

二、暫估價項目二次采購主體及合同主體

有專家經過梳理典型案例中的法院裁判觀點得出結論，依法必須招標項目的總承包人承攬工程以后，為履行合同，根據需要再次進行工程分包、勞務分包或自行采購設備材料的，現行法律、行政法規(guī)都沒有強制要求必須招標，是否招標由總承包人自主決定。但依法必須進行招標項目中的暫估價項目達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標。無論總承包單位的企業(yè)性質如何，對于總承包合同范圍內已標價的工程、貨物、服務，總承包單位對其進行二次采購享有完全自主權，總承包單位自然也就是唯一的采購主體與合同主體。

對于以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務，現有法律和行政法規(guī)中并未明確其二次采購的采購主體及合同主體。目前情況下，二次采購主體及合同主體的確定主要依賴于建設單位的意志。

《工程建設項目貨物招標投標辦法》（七部委27號令）第五條規(guī)定：“實行總承包招標時，以暫估價形式包括在總承包范圍內的貨物達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當由總承包中標人和工程建設項目招標人共同依法組織招標。雙方當事人的風險和責任承擔由合同約定。”此處明確規(guī)定由建設單位和總承包單位共同招標，即共同作為采購主體與合同主體。《建設項目工程總承包合同（示范文本）》GF-2020-0216中“13.4 暫估價”規(guī)定，對于依法必須招標的暫估價項目，可以由建設單位和總承包單位在總承包合同專用條款中具體約定由總承包單位作為招標人或者由建設單位和總承包單位共同作為招標人?！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》GF-2017-0201中“10.47暫估價”條款對于依法必須招標的暫估價項目，優(yōu)先推薦了“由總承包單位招標，由建設單位監(jiān)督審批”的方式，雙方也可以選擇“共同招標并與中標人共同簽訂暫估價合同”的方式。

在招標采購實踐中，總承包單位作為二次采購主體、建設單位作為二次采購主體、建設單位與總承包單位共同作為二次采購主體這三種情形均有存在。下面具體分析一下這三種情形各自的利弊。

（一）總承包單位作為二次采購主體及合同主體

從住房和城鄉(xiāng)建設部的指導意見看，這種情形更符合工程總承包的理念。按照博弈理論，總承包單位作為二次采購主體及合同主體可能存在“低質高價”采購的利益取向，二次采購項目的中標價會轉移給建設單位承擔，最終會損害建設單位的利益。在這種情形下，建設單位應保留二次采購的決策權和監(jiān)督權。二次采購的審批程序、雙方的權利義務、風險分擔等條款應在總承包合同中予以明確約定并授權。一般情況下，建設單位應保留采購方案審批權（包括進度安排等）、采購需求審批權（包括技術參數、供貨時間等）、采購文件審批權（包括評審標準等）、最高限價審批權、評標權和定標權。

這種情形存在一定的弊端，一是因總承包單位與建設單位之間的利益沖突而導致二次采購效率低下，從而延誤整個項目的工期；二是由于總承包單位的企業(yè)性質，在進入公共資源交易中心交易時會受到限制，場外交易可能會影響到交易行為的公允性。

（二）建設單位作為二次采購主體及合同主體

在這種情形下，建設單位擁有絕對的分包權，總承包單位可以直接承包或有機會參與投標競爭。在招標實踐中存在三種具體做法：

第一種做法：對于不屬于依法必須招標的暫估價項目，在總承包單位資質范圍內或具有供貨能力時，直接交由總承包方負責。但這種情形下主要是由建設單位與總承包單位協商一致定價，存在定價困難。確定后的暫估價項目金額與價格清單中所列暫估價的金額差以及相應的稅金等其他費用應列入合同價格。

第二種做法：對于必須招標或建設單位選擇使用競爭性方式采購的暫估價項目，總承包單位可與其他單位平等參與投標競爭。

第三種做法：總承包單位不參與二次采購項目的投標競爭，但須協助總承包單位完成二次采購任務。

（三）建設單位與總承包單位共同作為二次采購主體

這種情形的優(yōu)點是既能貫徹工程總承包模式的理念，又能夠較好地維護建設單位的利益。但也存在明顯的缺點，可能會存在雙方權利義務和責任不清、推諉扯皮、采購效率低下的風險。在招標實踐中存在兩種具體做法：

第一種做法：建設單位作為合同簽約主體。首先，須明確關于兩個以上合同主體的合法性問題。根據《民法典》合同編的法律精神，合同一方主體可以為兩個并列的主體。實踐中，合同一般由雙方當事人簽訂，但也可以由三方以上的當事人共同簽訂一份合同。合同的一方并不是指一個當事人，可以是一個當事人，也可以是兩個或兩個以上的當事人。建設單位與總承包單位作為合同一方共同與分包方簽訂合同的，應該共同承擔合同的權利和義務。

具體操作時，應當在總承包合同中對雙方在暫估價項目二次采購中的權利義務予以明確約定，分包合同應與總包合同相關條款保持一致性，防止后期發(fā)生爭議和糾紛。

第二種做法：建設單位不作為合同簽約主體。建設單位只作為采購主體但不作為合同簽約主體，會導致采購主體與合同主體不一致。建設單位與總承包單位和分包單位之間可能會存在權利義務不對等問題，在法律上造成一定的障礙。

三、暫估價項目二次采購的客體

《招標投標法實施條例》第二十九條規(guī)定：“招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標。前款所稱暫估價，是指總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額。”《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號）第二十一條規(guī)定：“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法招標?！薄督ㄔO工程工程量清單計價規(guī)范》GB 50500-2013中對“暫估價”的定義是：“招標人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設備的單價以及專業(yè)工程的金額?！?/p>

從以上行政法規(guī)和規(guī)范性文件中的定義以及工作實踐看，設置暫估價項目的原因主要是由于總承包招標時有部分工程、貨物、服務暫時不能確定價格或金額。因此，暫估價項目二次采購的客體一般包括工程、貨物、服務三大類。其中，工程是指專業(yè)工程；貨物包括與工程建設有關的貨物（包括建筑材料、工程設備）和其他貨物；服務包括與工程建設有關的服務和其他服務。與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。

實際上，起源于歐美等國家的EPC模式最早應用于工業(yè)建設項目，也被稱作交鑰匙工程模式。在我國，工程總承包范圍也應當逐步擴展，將與項目后期運行所需的有關貨物和服務采購納入進來。

四、暫估價項目采購方式或定價方式的選擇

暫估價項目中，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法招標。對于不屬于依法必須進行招標或未達規(guī)模標準的項目，當然也可以選擇招標方式進行采購并定價。但區(qū)別是，這時的招標活動不受法律法規(guī)中“依法必須進行招標的項目”的強制性條款約束。招標人具有更靈活的選擇權。

對于不屬于依法必須進行招標或未達規(guī)模標準的項目，除了可以使用招標方式采購外，還可以借鑒政府采購制度中的非招標采購方式。目前政府采購制度中規(guī)定的非招標采購方式包括：競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源采購。其中前三種屬于競爭性采購方式，相比于招標方式更加靈活而且采購周期縮短，同時每一種采購方式都規(guī)定了詳細的采購流程、評審原則和適用情形。因為政府采購使用的是財政性資金，所以對采購的程序性約束和“三公原則”要求更高，因此可以直接借鑒政府采購非招標方式進行采購。例如，詢價方式十分適合材料和工程設備的采購；競爭性磋商方式非常適合“技術復雜或者無法精確擬定技術規(guī)格”的專業(yè)工程項目的采購，可以替代冗長的兩階段招標，提高采購效率、縮短建設工期。

招標等采購方式的一項重要功能是通過要約和承諾達成合同價格。對于不采用競爭性方式采購的材料和工程設備暫估價項目，可以采用以下方式定價：由總承包單位按合同約定采購，經建設單位確認單價后取代暫估價，調整合同價款。對于不采用競爭性方式采購的專業(yè)工程暫估價項目，可以采用以下方式定價：由總承包單位根據工程資料、計量規(guī)則和計價辦法、工程造價管理機構發(fā)布的信息價格和總承包單位報價浮動率，按成本加利潤的原則提出專業(yè)工程的單價，與建設單位協商確定后取代暫估價。若工程造價管理機構沒有發(fā)布此類信息價格，由總承包單位和建設單位雙方協商確定。

無論采用哪種采購方式和定價方式，必須在總承包合同專用條款中予以明確約定，避免后期發(fā)生爭議和糾紛。

五、使用財政資金的特殊情形

如果建設單位是國家機關、事業(yè)單位或團體組織，而且使用了財政性資金。暫估價項目二次采購的客體屬于財政部門依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務。二次采購還應嚴格遵守政府投資條例、履行政府采購預算審批程序，執(zhí)行政府采購的相關政策功能。特別是與工程建設非緊密相關的貨物（如辦公家具、專用設備等）或服務的采購應嚴格按照政府采購法及其實施條例的規(guī)定執(zhí)行。

在這種情形下，應當以建設單位作為二次采購的主體及合同主體，或者由建設單位與總承包單位共同作為采購主體，但不允許總承包單位單獨作為采購主體和合同主體。同時還應注意，由于政府采購的流程約束（如采購意向需要提前至少30日公開），二次采購的進度計劃安排應當相應提前，以免延誤項目的整體工期。

六、暫估價項目策劃應基于全過程項目管理視野

在工程總承包招標、投標的要約和承諾過程中，在以投資估算或設計概算為基礎的招標控制價的約束下產生EPC項目的簽約合同價；隨著項目的實施，合同價中的暫估價逐步替換為二次采購中標價或協商定價后，簽約合同價將同步明確為合同結算價。這是一個由不確定到確定的發(fā)展過程，也是一個動態(tài)調整的協同控制過程。在項目實施全過程中需要采取精心策劃、精準預估、目標控制、限額設計、競爭定價、變更控制、動態(tài)調整等手段管控項目總投資。暫估價項目的設置、估價、二次采購或定價也應該站在工程全過程管理的視野高度進行精準策劃和實施。

（一）暫估價項目的設置應堅持審慎原則

在前期招標策劃階段，要對暫估價項目設置的必要性和可行性進行專門分析，不必要的或者不可行的暫估價項目不要設置，最大限度體現總承包模式的初衷。通常，總承包招標階段暫時不能確定價格的情形有以下幾種：一是建設單位對某些工程材料品質檔次尚未明確；二是專業(yè)工程設計深度不夠；三是設備選型尚未最后確定；四是所需要的專業(yè)服務需求尚未明確。如果在項目實施前期有針對性地解決這些問題，則會大大減少暫估價項目的設置。目前，就設置暫估價的范圍和比例的上限，在法律、法規(guī)、部門規(guī)章層面上并沒有全國性的統一規(guī)定。有些省市做出了地方性規(guī)定，例如山東省目前規(guī)定：“暫估價金額不得超過招標控制價的30%，總承包資質范圍內的專業(yè)工程均應包含在招標范圍內。設計文件深度能夠滿足施工要求的，不得設置暫估價；設置暫估價的，視為肢解發(fā)包。”北京市等其他省市也有類似的規(guī)定。

（二）做好合同策劃，避免合同沖突和風險

工程總包合同與分包合同在一定意義上構成主合同與從合同的關系。在合同策劃階段應做好總承包合同與分包合同及分包合同之間的銜接問題，明確合同邊界，合理安排招標采購時序，并協調相關合同之間相關條款不產生沖突。在總承包合同中明確約定分包事項和二次采購主體、合同簽約主體及建設單位與總承包單位的權利義務。同時，還須清晰界定暫估價分包合同與總承包合同的實施邊界。暫估價項目二次采購時的支付條款設置應與工程總承包合同中的支付條款保持協同。付款進度的不一致可能會導致總承包單位財務利益受損或者發(fā)生不當得利風險。招標采購實踐中，還要謹防總承包單位與分包單位之間的道德風險。

（三）做好暫估價項目策劃，保證項目進度和投資管控目標

二次采購必須基于總體實施進度計劃做好時序安排并按計劃推進；將二次采購計劃納入項目管理整體計劃；提前做好二次設計、行政審批、采購意向公開、交易場地申請、招標工程量清單及招標控制價編審等二次采購的前期準備工作。防止因二次采購實施進度延誤而影響工程建設整體進度。

根據EPC模式的特點，需要從投資估算階段或設計概算階段著手控制項目總投資，在方案設計階段、初步設計階段、施工圖設計階段、二次設計階段全過程實施目標控制和限額設計。暫估價項目前期估價的準確性非常關鍵，在一定程度上會影響后期的投資控制。采購階段應做好價格競爭機制和價格評審標準的設計。例如，若招標文件中將“讓利率”作為投標報價競爭指標，項目結算時卻執(zhí)行另一套計價體系，這就失去了通過競爭機制產生合同價格的意義。另外，對于可以合并采購的項目盡量合并采購，通過規(guī)模集約效應降低二次采購的價格。

作者：王明波    陳萌萌    王秀波

作者單位：恒泰智晟項目管理咨詢有限公司

來源：《招標采購管理》2022年第7期

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