某大學(xué)通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)方式采購(gòu)報(bào)告廳設(shè)備及安裝，2021年9月30日發(fā)布招標(biāo)公告，10月20日組織開(kāi)評(píng)標(biāo)，并最終確定W公司為中標(biāo)供應(yīng)商。S公司于10月21日向該大學(xué)提出質(zhì)疑，因?qū)|(zhì)疑答復(fù)不滿意，S公司于10月31日向當(dāng)?shù)刎?cái)政部門(mén)提起投訴。S公司投訴稱(chēng)：W公司原法定代表人因串通投標(biāo)于2020年被該市中級(jí)人民法院作出刑事處罰，是W公司的單位行為，不能用更換法定代表人這種手段來(lái)混淆視聽(tīng)掩蓋事實(shí)；雖然當(dāng)?shù)厝嗣駲z察院對(duì)W公司作出了不予起訴決定書(shū)，但應(yīng)該以該市中級(jí)人民法院最終裁定書(shū)為準(zhǔn)；經(jīng)查詢(xún)信用中國(guó)、中國(guó)政府采購(gòu)網(wǎng)以及該省政府采購(gòu)網(wǎng)，W公司并未有任何違法失信行為，但我單位認(rèn)為該市中級(jí)人民法院對(duì)W公司原法定代表人作出的刑事裁定書(shū)與信用中國(guó)、中國(guó)政府采購(gòu)網(wǎng)以及該省政府采購(gòu)網(wǎng)存在網(wǎng)站信息不同步的情況。S公司請(qǐng)求取消W公司中標(biāo)資格，采購(gòu)人重新開(kāi)展采購(gòu)活動(dòng)。

當(dāng)?shù)刎?cái)政部門(mén)經(jīng)過(guò)調(diào)查，認(rèn)為：當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院作出的刑事裁定書(shū)，是對(duì)原法定代表人作出的刑事處罰，并未對(duì)W公司作出刑事處罰，終裁之前的當(dāng)?shù)厝嗣駲z察院對(duì)W公司也作出了不予起訴決定書(shū)。通過(guò)查閱兩份判決，并未發(fā)現(xiàn)W公司因“串通投標(biāo)”被處刑事處罰或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰。中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，也未發(fā)現(xiàn)該公司受到刑事處罰信息。經(jīng)查閱信用中國(guó)、中國(guó)政府采購(gòu)網(wǎng)以及該省政府采購(gòu)網(wǎng)，W公司不存在招標(biāo)公告中第二條第四項(xiàng)“被列入失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當(dāng)事人名單、政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為記錄名單”的情形。

最終財(cái)政部門(mén)作出如下處理決定：此次采購(gòu)程序合法，中標(biāo)人W公司具備投標(biāo)資格，投訴事項(xiàng)不影響中標(biāo)結(jié)果，駁回S公司投訴。

問(wèn)題：

法定代表人因串通投標(biāo)被刑事處罰，能認(rèn)定公司有“重大違法記錄”嗎？

專(zhuān)家點(diǎn)評(píng)

政府采購(gòu)信息報(bào)社特約專(zhuān)家謝言俊表示，政府采購(gòu)活動(dòng)中限定的“重大違法記錄”是指公司受到行政處罰或者刑事處罰，公司法定代表人等主要負(fù)責(zé)人被追究刑事責(zé)任而未對(duì)公司判處罰金的，并不意味著公司存在重大違法。

政府采購(gòu)評(píng)審專(zhuān)家、北京市北斗鼎銘律師事務(wù)所公為良律師進(jìn)一步表示，《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》對(duì)“重大違法記錄”進(jìn)行了解釋?zhuān)鞔_了重大違法的行為主體為供應(yīng)商，不包括供應(yīng)商的法定代表人。雖然《政府采購(gòu)法實(shí)施條例（征求意見(jiàn)稿）》曾把供應(yīng)商的法定代表人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和供應(yīng)商本身一同納入到重大違法行為的規(guī)制主體范圍內(nèi)，但是最終正式通過(guò)的、現(xiàn)行有效的《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》關(guān)于“重大違法記錄”僅針對(duì)供應(yīng)商本身。因此，如果僅是公司的法定代表人因串通投標(biāo)被刑事處罰，該公司未被刑事處罰，也沒(méi)有其他的重大違法記錄，則該公司可以參與政府采購(gòu)，滿足《政府采購(gòu)法》第二十二條第一款第五項(xiàng)的條件。

公為良補(bǔ)充，關(guān)于受到刑事處罰，是指依照我國(guó)的刑事法律，行為主體的行為構(gòu)成犯罪，并經(jīng)人民法院判處刑罰。需要注意，有刑事判決不等于受到刑事處罰，刑事判決包括“依據(jù)法律認(rèn)定指控被告人的罪名成立的”有罪刑事判決，也包括“依據(jù)法律認(rèn)定被告人無(wú)罪的”無(wú)罪刑事判決和“證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的”無(wú)罪刑事判決。無(wú)罪判決的被告人雖然有刑事判決，但顯然其沒(méi)有受到刑事處罰。

中央國(guó)家機(jī)關(guān)政府采購(gòu)中心常年法律顧問(wèn)張雷鋒向記者解釋?zhuān)?dāng)?shù)貦z察院對(duì)該公司不起訴有多種可能，比如單位犯罪證據(jù)不足、情節(jié)顯著輕微危害不大等。

法規(guī)適用

《政府采購(gòu)法》

第二十二條 供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；

（二）具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度；

（三）具有履行合同所必需的設(shè)備和專(zhuān)業(yè)技術(shù)能力；

（四）有依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的良好記錄；

（五）參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

采購(gòu)人可以根據(jù)采購(gòu)項(xiàng)目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。

《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》

第十九條 政府采購(gòu)法第二十二條第一款第五項(xiàng)所稱(chēng)重大違法記錄，是指供應(yīng)商因違法經(jīng)營(yíng)受到刑事處罰或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰。

供應(yīng)商在參加政府采購(gòu)活動(dòng)前3年內(nèi)因違法經(jīng)營(yíng)被禁止在一定期限內(nèi)參加政府采購(gòu)活動(dòng)，期限屆滿的，可以參加政府采購(gòu)活動(dòng)。

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