構(gòu)建以合同為重心的政府采購制度

# 招標(biāo)信息 2023-04-09 11:47 來源：

我國現(xiàn)行的政府采購制度重視合同簽訂，但不重視合同履行，這使得本來完整一體的交易過程被分為兩段，給我國政府采購領(lǐng)域帶來了一系列的問題，成為影響我國政府采購制度成效的最主要原因。

一、我國現(xiàn)行政府采購制度缺乏合同管理的設(shè)計(jì)

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）是約束和規(guī)范我國政府采購行為的根本法律制度。我國現(xiàn)行《政府采購法》在合同管理方面有以下特點(diǎn)。

（一）政府采購結(jié)果以合同為載體

《政府采購法》第二條第四款規(guī)定，“本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等”，因此，合同是政府采購行為最終結(jié)果的載體，所有的采購結(jié)果都體現(xiàn)在合同中，是政府采購工作非常重要的組成部分，是合同雙方都要遵守的約定。

（二）合同管理不屬于政府采購法律規(guī)范范圍

《政府采購法》第四十三條規(guī)定，“政府采購合同適用合同法”。在現(xiàn)行制度下，采購人在與供應(yīng)商簽訂政府采購合同后，政府采購法律意義上的政府采購活動(dòng)已經(jīng)到達(dá)了終點(diǎn)。這意味著合同簽訂后的履約管理等事項(xiàng)，并未得到政府采購法律的授權(quán)，不具有管理合同的法律權(quán)限。

（三）合同管理失之于軟

首先，政府采購法律法規(guī)將履約驗(yàn)收作為合同管理的手段?！墩少彿ā穬H規(guī)定了“采購人或者其委托的采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)組織對供應(yīng)商履約的驗(yàn)收”這種原則性要求，并沒有明確具體做法，如何驗(yàn)收，驗(yàn)收不合格怎么辦等等。

其次，缺乏修改變更政府采購合同的規(guī)則?！墩少彿ā访鞔_規(guī)定，“政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同”，但并沒有明確在什么情況下可以變更、中止或者終止合同。

最后，缺乏約束供應(yīng)商履約的規(guī)定?！墩少彿ā分形疵鞔_若供應(yīng)商不按合同履約如何處理相關(guān)的條款，也就是說供應(yīng)商即使不按合同履約，也無法按照政府采購法進(jìn)行相關(guān)處理。

從以上分析可以看出，我國現(xiàn)行政府采購法律制度設(shè)計(jì)，將政府采購過程劃分為合同簽訂階段和合同履行階段，《政府采購法》主要約束合同簽訂階段，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）主要約束合同履行階段。從政府采購管理的角度看，更加注重合同簽訂，缺乏針對政府合同的管理機(jī)制。

二、不重視合同管理產(chǎn)生的問題

（一）造成了采購過程的割裂

交易的目的在于實(shí)現(xiàn)貨幣與產(chǎn)品（含貨物、服務(wù)、工程）的互換。采購人實(shí)施政府采購的目的在于滿足需求，他們最為關(guān)注的是采購結(jié)果。但是現(xiàn)行的政府采購制度更關(guān)注合同簽訂，而不注重合同履行。然而現(xiàn)實(shí)的情況是，只有履行完合同才能形成結(jié)果。這樣，采購人的采購行為就被制度化地割裂為合同簽訂和合同履行兩個(gè)階段。而這兩個(gè)階段適用的法律是不同的，前一階段適用《政府采購法》，后一階段適用《合同法》。盡管從法與法之間的關(guān)系上看，界限是清晰的，但從采購人以及采購活動(dòng)來看，整個(gè)交易卻是割裂的。這種割裂的邏輯也間接導(dǎo)致了采購人對合同履行的重視程度不夠。

（二）形成并強(qiáng)化了以程序?yàn)閷?dǎo)向的政府采購機(jī)制

由于合同管理制度缺失，我國政府采購在實(shí)質(zhì)上形成了以程序?yàn)橹行牡闹贫润w系。

首先，從法律體系上來看。《政府采購法》第三十三條規(guī)定，“部門預(yù)算的審批，按預(yù)算管理權(quán)限和程序進(jìn)行”。第四十三條規(guī)定，“政府采購合同適用合同法”。因此，《政府采購法》在法律體系上，前端連著《預(yù)算法》，后端接的是《合同法》。所以從某種意義上講，政府采購就是將預(yù)算轉(zhuǎn)化為合同的過程，這也是政府采購制度以程序?yàn)閷?dǎo)向的原因所在。

其次，從采購管理模式來看。我國政府采購制度認(rèn)為，采購方式是非中性的，公開招標(biāo)方式被制度化地認(rèn)為是最優(yōu)采購方式，并以此建立起以采購方式管理為核心的制度體系。目前我國六種法定的政府采購方式通過兩個(gè)部門規(guī)章和一個(gè)規(guī)范性文件進(jìn)行規(guī)范，明確了每一種采購方式的適用情形和采購流程。并且構(gòu)建了以采購方式為重點(diǎn)的監(jiān)管模式，當(dāng)采購人需要使用公開招標(biāo)以外的采購方式時(shí)，須經(jīng)過監(jiān)管部門的審批。這種制度設(shè)計(jì)的本意在于強(qiáng)調(diào)政府采購的強(qiáng)制競爭要求，因?yàn)楣_招標(biāo)是向非特定主體發(fā)布公告，最能體現(xiàn)充分競爭。但是以采購方式的審批為重點(diǎn)的監(jiān)管模式，導(dǎo)致很多重要環(huán)節(jié)形成監(jiān)管盲區(qū)，尤其是在合同履行階段，完全沒有監(jiān)管介入。

最后，從改革成效來看。2013年，我國就提出了政府采購從程序?qū)蛐拖蚪Y(jié)果導(dǎo)向型轉(zhuǎn)變，各級都在做積極努力，多年的實(shí)踐卻發(fā)現(xiàn)結(jié)果導(dǎo)向型采購一直“在路上”，很多的政策構(gòu)想都無法實(shí)現(xiàn)政策設(shè)計(jì)的初衷。究其原因，主要是以程序?yàn)閷?dǎo)向的制度設(shè)計(jì)使得當(dāng)前無論如何改革都無法跳出這個(gè)窠臼，只能在從預(yù)算到合同這個(gè)過程中進(jìn)行制度的修修補(bǔ)補(bǔ)，而這種修修補(bǔ)補(bǔ)只能進(jìn)一步去強(qiáng)化以程序?yàn)閷?dǎo)向的采購模式。

（三）合同糾錯(cuò)能力差

有效的合同管理應(yīng)當(dāng)可以彌補(bǔ)前期要約中的疏漏之處?，F(xiàn)行的政府采購越來越強(qiáng)調(diào)需求管理，這主要是在合同管理缺失的情況下，管理者只能追求以完美的需求或者說完美的要約①去實(shí)現(xiàn)完美的合同，合同雙方通過執(zhí)行完美合同達(dá)到完美履約的目的。但是，合同不可能是完美的，20世紀(jì)90年代，美國學(xué)者格羅斯曼和哈特(Grossman&Hart,1986)、哈特和莫爾(Hart&Moore,1990)就提出了“不完全契約理論”。該理論認(rèn)為，由于人們的有限理性、信息的不完全性及交易事項(xiàng)的不確定性，使得明晰所有特殊權(quán)力的成本過高，擬定完全契約是不可能的，不完全契約是必然的和經(jīng)常存在的。所以無論需求做得多么完美，都無法達(dá)到完美的合同。不完美的合同需要我們在執(zhí)行過程中進(jìn)行合法有效的彌補(bǔ)，這是商業(yè)合同上最常見的補(bǔ)救措施。但這在政府采購活動(dòng)中恰恰是不被允許的。因?yàn)檎少徸詈诵牡睦砟钤谟谕ㄟ^公平競爭給予各供應(yīng)商平等的待遇，而合同履行過程中的任何變動(dòng)都被認(rèn)為可能存在不公平性。由于合同本身不完美，而政府采購合同又無法變更，這就導(dǎo)致合同雙方無法以后期合法的合同管理去彌補(bǔ)前期不完美的采購需求，即使合同本身存在問題，也很難在執(zhí)行中彌補(bǔ)。

（四）政府采購誠信管理不健全

政府采購的誠信管理主要關(guān)注合同簽訂過程。因此，政府采購誠信往往更加注重政務(wù)誠信，對采購人約束舉措較多。比如，要求落實(shí)“無預(yù)算不采購”制度，是為了確保采購人能夠誠信支付；要求采購人科學(xué)編制采購需求，不允許有傾向性需求，不得以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇，是為了保障公平競爭；要求采購信息公開，是為了避免暗箱操作，接受社會(huì)對采購人的監(jiān)督。

對供應(yīng)商而言，主要強(qiáng)調(diào)參與政府采購活動(dòng)前要查詢誠信檔案等；在政府采購活動(dòng)中，則看其是否存在提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交或者與其他供應(yīng)商惡意串通，向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)賄賂等行為。但對于供應(yīng)商在合同履行中的誠信問題沒有任何處理處罰的規(guī)定。從立法的邏輯上來看，這部分合同履行的問題都應(yīng)當(dāng)由《合同法》規(guī)范。但在實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，很多問題都出現(xiàn)在合同履行中，例如，“次品”課桌事件曾鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。我們都有理由相信，在這些課桌的采購過程中，供應(yīng)商絕不會(huì)以殘次品去應(yīng)標(biāo)，也絕不會(huì)在合同中約定提供殘次品。也就是說，供應(yīng)商在政府采購的過程中都偽裝成了誠信者，但他們卻在合同履行過程中明目張膽地以次充好。然而，無論是采購人，還是社會(huì)輿論，都習(xí)慣性地將“所有與政府采購有關(guān)的事項(xiàng)都由政府采購負(fù)責(zé)”，因此當(dāng)供應(yīng)商沒有按照合同履約時(shí)，大家并沒有指責(zé)供應(yīng)商不守誠信，反而質(zhì)疑政府采購本身。作為政府采購監(jiān)管機(jī)構(gòu)的財(cái)政部門，卻很遺憾地發(fā)現(xiàn)沒有任何法律抓手去處理和應(yīng)對這些不履約事項(xiàng)，因?yàn)榘凑照块T“法無授權(quán)不可為”的原則，《政府采購法》的邊界只到合同，授權(quán)范圍僅限于對采購過程的監(jiān)管，后續(xù)與履約有關(guān)的事項(xiàng)都由《合同法》規(guī)范。

三、把合同管理作為政府采購管理的重心

建議在新的政府采購改革中，將政府采購過程作為一項(xiàng)完整合同過程來看待，把合同管理作為政府采購管理的重心，從整體上把握政府采購合同簽訂和政府采購合同履行，真正構(gòu)建以結(jié)果為導(dǎo)向的政府采購制度。

（一）構(gòu)建以需求驅(qū)動(dòng)與合同拉動(dòng)相結(jié)合的采購模式

政府采購過程是一個(gè)完整不可分割的整體，包括合同簽訂與合同履行。在合同簽訂階段，需求是核心，解決買什么的問題，包括產(chǎn)品的功能性目標(biāo)和政策性目標(biāo)，包含技術(shù)規(guī)范、工藝與服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、政策條件等內(nèi)容。通過發(fā)揮需求的推動(dòng)作用，引領(lǐng)政府采購按照既定目標(biāo)，選擇合適的采購方式，盡最大可能地簽訂較為完善的合同，追求營造公平競爭、公開透明的政府采購營商環(huán)境，為供應(yīng)商提供更多的優(yōu)惠和便利。在合同履行階段，要以合同約定為遵循，加強(qiáng)履約管理。一方面，要明確合同可變更的情形、條件，既不隨意變更合同，又不能一成不變地完全固守合同；另一個(gè)方面，要加強(qiáng)采購人合同管理能力建設(shè)，從專業(yè)性、合法性等方面提高其管理能力和水平，確保合同依法、依規(guī)、依約履行。逐步形成需求推動(dòng)和合同拉動(dòng)“雙輪驅(qū)動(dòng)”的政府采購模式。

（二）構(gòu)建以政務(wù)誠信與商務(wù)誠信相結(jié)合的信用機(jī)制

將誠信管理貫穿政府采購合同簽訂和合同履行全過程，涵蓋政務(wù)誠信和商務(wù)誠信兩方面。在合同簽訂階段，采購人要優(yōu)化政府采購營商環(huán)境，注重政務(wù)誠信，為供應(yīng)商參與政府采購提供更多便利；注重商務(wù)誠信，要求供應(yīng)商誠信參與，不虛假應(yīng)標(biāo)。在合同履行階段，采購人的誠信體現(xiàn)在及時(shí)履行驗(yàn)收義務(wù)，并對驗(yàn)收合格的產(chǎn)品和服務(wù)及時(shí)支付資金。與此同時(shí)，這一階段更要注重供應(yīng)商的商務(wù)誠信。供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定提供產(chǎn)品或服務(wù)。當(dāng)供應(yīng)商不按約定履行合同時(shí)，要賦予采購人拒絕接受其產(chǎn)品或服務(wù)、拒絕支付資金的權(quán)力，并將供應(yīng)商不按合同履約的行為記入供應(yīng)商信用檔案，由相關(guān)部門進(jìn)行處理。

（三）構(gòu)建合同調(diào)解與合同訴訟相結(jié)合的糾紛解決機(jī)制

通常情況下，合同雙方在交易活動(dòng)中都是希望通過交易去獲得合同約定的期望給付，而不希望獲得訴訟。因此，在合同執(zhí)行過程中，應(yīng)當(dāng)改變以訴訟為主的合同糾紛解決機(jī)制，建立綜合性的合同糾紛解決機(jī)制?？煞抡彰穹m紛解決中“調(diào)審分離”的制度安排，建立合同調(diào)解與合同訴訟相結(jié)合的合同糾紛解決機(jī)制，調(diào)解歸調(diào)解，審判歸審判。當(dāng)產(chǎn)生合同糾紛時(shí)，合同雙方可首選調(diào)解，其目的在于取得雙方當(dāng)事人對糾紛解決的認(rèn)同，是一種合意型糾紛解決機(jī)制。當(dāng)然，在合同調(diào)解的過程中，應(yīng)當(dāng)遵循政府采購公共性、公正性的原則，不能隨意改變合同約定事項(xiàng)，尤其是不得通過調(diào)解變更采購文件中的實(shí)質(zhì)性條款。合同調(diào)解的結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開，接受社會(huì)監(jiān)督。而對于雙方無法調(diào)解的合同事項(xiàng)，可以選擇訴訟，采購人與供應(yīng)商享有同等的合同訴訟權(quán)。

（四）構(gòu)建以過程監(jiān)管與績效監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)管體系

當(dāng)前的監(jiān)管體系主要集中在過程監(jiān)管上。財(cái)政部門作為監(jiān)管主體，監(jiān)管政府采購活動(dòng)中各方當(dāng)事人是否按照政府采購法律法規(guī)的要求依法合規(guī)地組織政府采購活動(dòng)。下一步，在監(jiān)管采購過程是否依法合規(guī)的同時(shí)，還要實(shí)施采購績效監(jiān)管，即監(jiān)管采購結(jié)果是否實(shí)現(xiàn)了物有所值的目標(biāo)。財(cái)政部門是綜合性監(jiān)管主體，具有行業(yè)管理職能的相關(guān)部門可作為專業(yè)業(yè)務(wù)監(jiān)管主體；具體實(shí)施采購活動(dòng)的采購人是被監(jiān)管主體。就監(jiān)管內(nèi)容而言，要涵蓋采購結(jié)果的基本功能和其要實(shí)現(xiàn)的政策功能。一方面，要看采購結(jié)果是否滿足了采購人的采購需求。滿足采購人的需求是政府采購最基本的要求，要強(qiáng)化采購人的驗(yàn)收職責(zé)，嚴(yán)格按照采購文件和采購合同約定，對采購結(jié)果實(shí)施實(shí)質(zhì)性驗(yàn)收。另一方面，要看采購結(jié)果是否實(shí)現(xiàn)了政府采購的政策目標(biāo)。政府采購政策評價(jià)要以過程為控制，以結(jié)果為載體，主要看采購結(jié)果是否實(shí)現(xiàn)了政府采購政策功能。如果采購人對沒有滿足基本需求或者沒有實(shí)現(xiàn)政府采購政策功能的項(xiàng)目驗(yàn)收合格，要同時(shí)追究采購人和供應(yīng)商的責(zé)任。