很多企業(yè)在投標時都曾被要求提交近幾年(一般為三年)內未發(fā)生相關訴訟的證明,該證明通常需由投標人的法律顧問(外聘律師)出具,并作為需具備的投標資格之一。很多涉及訴訟的潛在投標人不得不放棄投標,或者為了參加投標要求法律顧問出具虛假證明。那么,招標人可否在招標文件中要求投標人提供無訴訟證明呢?
筆者認為不可以,理由如下:
(一)提供無訴訟證明的要求不合理。
曾經或正在參與訴訟案件并不一定會影響企業(yè)參加投標及履行合同,有些訴訟案件正是企業(yè)為了維護自身合法權益而主動發(fā)起的,因此剝奪其投標資格毫無道理;即使是企業(yè)被其他方起訴,也不能說明該企業(yè)一定有過錯,還需要看最終的處理結果。只有最終結果認定企業(yè)有違約、不誠信行為或其他違法行為,或者將對該企業(yè)履行未來所簽訂的合同產生不利影響,才可以考慮將之列入拒絕其投標的具體情形。
(二)提供無訴訟證明的要求涉嫌違法。
《招投標法》第十八條規(guī)定,招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人,不得對潛在投標人實行歧視待遇。從上述分析可以看出,以未涉及訴訟案件作為投標時需滿足的資格條件明顯不具有合理性,很可能被認定為屬于以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的情形。
綜合上述情況,建議招標人在編制招標文件時不要簡單的將是否涉訴作為企業(yè)能否參加投標的決定條件,而應該有區(qū)別地進行處理。
比如,可以考慮將未及時履行法院或仲裁機構的生效判決或裁定作為拒絕企業(yè)投標的條件之一,或在評標時進行不利量化。為防止投標人作假,可同時規(guī)定如果投標人進行虛假承諾,招標人有權取消其在特定期限內的投標資格,以起到一定的震懾作用。