一直以來，在招投標和政府采購過程中，部分特殊類型的建設工程項目（以下專指與建筑物和構(gòu)筑物新建、改建、擴建無關(guān)的單獨的裝修、拆除、修繕工程），其法律適用問題，業(yè)界存在著較大爭議。本文通過有關(guān)法律法規(guī)關(guān)于建設工程的定義，引出探討問題，并結(jié)合部分規(guī)范性文件，從不同的角度，對《招標投標法》《政府采購法》（以下簡稱“兩法”）所調(diào)整的建設工程范圍進行分析論證，以期助益解決現(xiàn)實中存在的矛盾和沖突。
工程的定義
《招標投標法》第三條第一款規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：……”《招標投標法實施條例》第二條進行了詳細解釋，“招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關(guān)的貨物、服務。前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”。[1]
《政府采購法》第二條第六款規(guī)定，“本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等”?！墩少彿▽嵤l例》第七條第二款又作了進一步解釋，內(nèi)容同《招標投標法實施條例》完全一致。
《建設工程質(zhì)量管理條例》第二條第二款規(guī)定，“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程?！?/p>
綜上所述，《建設工程質(zhì)量管理條例》關(guān)于建設工程的定義，應是國家法規(guī)層面外延最廣的工程定義。兩法實施條例關(guān)于工程的定義，也明確了所指工程為建設工程，并且內(nèi)容完全一致，形式上看已進行了“完美融合”。但實踐中，兩法所調(diào)整的工程范圍是否真的一致還是各有所指，業(yè)界一直存在爭議。
問題的引出
《招標投標法》規(guī)定，“中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目”采購時，必須進行招標。結(jié)合法條規(guī)定的具體內(nèi)容可以推出，必須招標的工程項目，應是一個確定的有限范圍，并非涵蓋所有建設工程。實踐中，招標人應如何劃分？這是第一個問題。
再來看兩法實施條例關(guān)于工程的定義。“工程是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”，其中“包括”“等”所涉及的內(nèi)容和含義，是指工程項目的其中一部分，還是“特指”此類工程？因“特指”引申出的特殊類型工程項目又該適用哪部法律管轄？這是第二個問題。
探討和分析
如何劃分必須招標和不必須招標范圍
判斷某個工程項目是否必須招標，首先應界定必須招標的工程類別，再結(jié)合招標規(guī)模標準，最終符合兩者規(guī)定的相應條件才能確定。
1.工程類別劃分。根據(jù)《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委第16號令，以下簡稱“16號令”）和《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號，以下簡稱“843號文”）有關(guān)內(nèi)容，依法必須招標的工程類別有：一是大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目，二是國有資金投資或國家融資項目，三是國際資金投資項目。[2]
可以看出，上述三項工程類別屬于“或邏輯”關(guān)系，即工程項目滿足任意一個條件就屬于必須招標范圍，其中第一項和第二、三項即兩類資金投資項目包括的內(nèi)容是交叉的，顯然并不僅限于大型基礎設施、公用事業(yè)類，應包含兩類資金投資的所有工程項目。前者所指項目更具體明確，根據(jù)843號文第二條規(guī)定，應專指某些特殊的大型基礎設施、公用事業(yè)類項目，比如煤炭、石油、鐵路、公路、城市軌道交通等，此類項目不管是否使用兩類資金還是其他社會資金投資，都屬于必須招標類別。對比已廢止的2000年國家計劃委發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（第3號令），此類項目作了較大刪節(jié)，比較典型的如生態(tài)環(huán)境保護、體育旅游、商品住宅等已不在其列。
2.招標規(guī)模標準。根據(jù)16號令第五條第一款第一項規(guī)定，“施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上”的，必須招標。
綜上所述，可推出：
必須招標的工程項目：一是使用兩類資金投資的，且達到招標規(guī)模標準之上的所有工程項目；二是非兩類資金投資的，但比較特殊的少部分大型基礎設施、公用事業(yè)類項目。
不必須招標的工程項目：一是未達到招標規(guī)模標準的；二是大部分使用非兩類資金投資的；三是雖然屬于必須招標的工程范圍，但依據(jù)《招標投標法》第六十六條和《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定可以不進行招標的工程項目。
那么，兩法實施條例關(guān)于工程的定義，雖然規(guī)定了同樣的內(nèi)容，但在具體實踐中是否可以有不同的理解？
在此引入一個法律界一直存在著較多爭議的問題：關(guān)于對“等”字的理解。比如兩法實施條例關(guān)于工程的定義描述，“包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”，其中所提及的“包括”和“等”字詞，尤其是“等”字，從不同的法律角度，可以有不同的理解。第一種是《政府采購法》所指工程，表示“列舉未盡”，還包括其他工程項目；第二種是《招標投標法》所指必須招標的工程，表示“列舉后煞尾”，不再是“包括且不僅限于”的意思，僅指建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕工程項目。
（1）《政府采購法》所指工程為廣義的建設工程
首先，財政部最新頒布的《政府采購品目分類目錄》（2022年印發(fā)）中，對工程項目進行了詳細分類，具體包括房屋施工（B01000000）、構(gòu)筑物（B02000000）、工程準備（B03000000）、安裝工程（B06000000）等，共計9大明細項及1項兜底項其他建筑工程（B99000000）。
其次，從政府采購的定義來看，只要同時滿足三個要素條件，即一是采購主體是各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，二是使用財政性資金，三是采購集中采購目錄以內(nèi)或采購限額標準以上的貨物、工程或服務，便構(gòu)成政府采購項目。
最后，《政府采購法》關(guān)于工程的定義為“所稱工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等”，從中可以看到，在“裝修、拆除、修繕”之前并沒有“相關(guān)”兩字，而《政府采購法實施條例》加上“相關(guān)”兩字，目的應是為了和《招標投標法實施條例》所指工程內(nèi)容保持對應，并非僅指此類項目。
所以，只要是政府部門使用財政性資金采購上述品目中的工程項目，并且在采購標準限額之上，不管是建筑工程，土木工程，還是與建筑物或構(gòu)筑物新建、改建、擴建相關(guān)或無關(guān)的裝修、拆除、修繕工程等，都應屬于政府采購工程。
（2）《招標投標法》所指必須招標工程為狹義的建設工程
所稱狹義，是指《招標投標法》中所指必須招標的工程項目，僅特指與“建筑物和構(gòu)筑物新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕”相關(guān)的工程項目。
假設《招標投標法》所指必須招標的工程也是廣義的，那么必須招標工程范圍中“財政性資金投資的工程項目”和《政府采購法》所稱政府采購工程項目，在不考慮招標規(guī)模標準的前提下，都應屬于必須招標的范圍，上述特殊類型工程項目，也只是其中的組成部分。實踐中，如果按此理解和操作，就會與現(xiàn)行法律規(guī)范性文件，即國務院法制辦公室2015年《對政府采購工程項目法律適用及申領(lǐng)施工許可證問題的答復》（財辦庫〔2015〕352號）相沖突。后者明確指出，“與建筑物和構(gòu)筑物新建、改建、擴建無關(guān)的單獨的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進行招標的項目”。
據(jù)此，由于此類特殊類型工程項目已被國家有關(guān)文件認定為不屬于必須招標的范圍，相應的，《招標投標法》所指必須招標的工程項目也應不泛指廣義的建設工程。
（3）特殊類型工程項目法律適用問題
首先應分辨此類工程項目是否為政府采購工程。
如果不是，則不論項目是否低于或超過400萬元的規(guī)模標準，采購人都可以不招標。當認為工程規(guī)模較大時，也可選擇自愿招標，如何采購并沒有明確的法律規(guī)定。但若選擇自愿招標，應適用《招標投標法》及其相關(guān)法律中除“依法必須招標項目規(guī)定條款”之外的有關(guān)招標投標條款。[3]
如果是，筆者認為從不同的理解角度，其法律適用可有以下兩種情形。
一是此類項目屬于“依法不得進行招標”工程范圍，即不論項目是否低于或超過400萬元規(guī)模標準，都應完全適用《政府采購法》及其相關(guān)法律，并且依照其中有關(guān)規(guī)定和程序以非招標方式采購，不可再進行招標。比如一個單獨的政府采購裝修工程，預算約600萬元，雖然超過了400萬元的招標規(guī)模標準，仍應采用非招標方式采購。[4]
二是此類項目屬于“依法可以不進行招標”工程范圍，是否招標，由采購人自主確定。政府采購監(jiān)管部門還可再確定一個招標規(guī)模標準進行強制招標，比如仍為400萬元，當超過此數(shù)額標準時，應采用招標方式，并且根據(jù)《政府采購法》第四條規(guī)定“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”。同樣，其招投標程序應適用《招標投標法》及其相關(guān)法律中除“依法必須招標項目規(guī)定條款”之外的有關(guān)招標投標條款。
結(jié)語
本文通過分析論證了《政府采購法》所指工程為廣義的建設工程，《招標投標法》所指必須招標的工程特指“與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕”工程。但實踐中，如果真的將兩法所指的工程范圍割裂開來對待，在項目具體操作過程中，就會有一些較大爭議。
比如上述特殊類型的政府采購工程項目，對于第一種法律適用情形，當項目金額較大時（400萬元以上），如果也要按照非招標采購方式的程序操作，第一，會面臨與政府采購小額工程同樣的問題，由于《政府采購法》及其相關(guān)法律僅對貨物和服務類項目的價格分值設置權(quán)重有規(guī)定，對于工程類項目的分值權(quán)重，并沒有作出規(guī)定，編制此類采購文件時無所遵循；第二，不少采購人和代理機構(gòu)會感覺困惑和難以理解，不明白為什么同樣都是金額在400萬元以上的裝修、拆除、修繕工程項目，一個要招標，另一個卻要采用非招標方式，為什么不能統(tǒng)一？對于第二種法律適用情形，多數(shù)人認為，此類項目的招投標程序，只有屬于依法必須招標的項目才會被列入監(jiān)管范圍，選擇自愿招標的則一般不予監(jiān)管。
要從根本上解決問題，建議修改現(xiàn)行法規(guī)釋義和規(guī)范性文件，重新認定，化繁為簡。不管是政府采購工程，還是《招標投標法》所指必須招標的工程，都統(tǒng)一為廣義的建設工程。相應的，此類特殊類型的工程項目，只要使用兩類資金投資建設，且達到規(guī)模標準以上的，都應納入《招標投標法》調(diào)整的必須招標范圍。規(guī)模標準以下的，再分別適用兩法。另外，建議盡快出臺工程類項目如何設置價格分值權(quán)重的制度文件，以滿足招標規(guī)模標準下政府采購小額工程的評審要求。
（作者單位：濟寧市公共資源交易服務中心鄒城市分中心）
注釋：
[1]為了論述更清晰，本文不再涉及工程貨物和服務，僅對工程招標進行分析，工程即建設工程。
[2]以上第二、三項所稱投資資金簡稱為兩類資金。
[3]《招標投標法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法。”
[4]《〈政府采購法實施條例 〉釋義》對第二十五條的解釋為“本條屬于強制性規(guī)定，即依法不進行招標的政府采購工程，按照本條的規(guī)定，采購人亦不得采用招標方式進行采購?！?/p>
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