《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）第四十三條規(guī)定，“公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的采購項目，投標(biāo)截止后投標(biāo)人不足3家或者通過資格審查或符合性審查的投標(biāo)人不足3家的，除采購任務(wù)取消情形外，按照以下方式處理：……（二）招標(biāo)文件沒有不合理條款、招標(biāo)程序符合規(guī)定，需要采用其他采購方式采購的，采購人應(yīng)當(dāng)依法報財政部門批準(zhǔn)?！痹趯?shí)踐中，對于如何適用該條規(guī)定，變更采用其他采購方式，從業(yè)人士不無困惑。本文就相關(guān)問題進(jìn)行討論，并對有關(guān)法規(guī)提出修改建議。

87號令第四十三條所稱不足3家情形包括以下三種情形：一是投標(biāo)截止后投標(biāo)人不足3家，即投標(biāo)截止后提交投標(biāo)文件的投標(biāo)人不足3家，具體指投標(biāo)人2家、投標(biāo)人1家，以及沒有投標(biāo)人3種情形。二是通過資格審查的投標(biāo)人不足3家，即投標(biāo)截止后提交投標(biāo)文件的投標(biāo)人為3家以上，但通過資格審查的投標(biāo)人不足3家，具體指通過資格審查的投標(biāo)人2家、通過資格審查的投標(biāo)人1家，以及沒有通過資格審查的投標(biāo)人3種情形。三是通過符合性審查的投標(biāo)人不足3家，即投標(biāo)截止后提交投標(biāo)文件并通過資格審查的投標(biāo)人為3家以上，但通過符合性審查的投標(biāo)人不足3家。由于通過資格審查和符合性審查的投標(biāo)人才是有效投標(biāo)人，這里具體指有效投標(biāo)人2家、有效投標(biāo)人1家，以及沒有有效投標(biāo)人3種情形。

從邏輯上講，87號令第四十三條所稱的其他采購方式是指公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)以外的采購方式，包括競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源采購和框架協(xié)議采購。但從框架協(xié)議采購制度的特殊性以及該條的立法本意上講，該條所稱的其他采購方式不包括框架協(xié)議采購?？蚣軈f(xié)議采購實(shí)行兩階段采購和入圍制，其適用情形、程序要求等具有特殊性和嚴(yán)格性。出現(xiàn)投標(biāo)人不足3家情形，可以變更采用框架協(xié)議的余地非常小。同時，變更采用框架協(xié)議采購，會嚴(yán)重減損采購效率，有違該條所含提高采購效率的立法本意。更重要的是，出現(xiàn)投標(biāo)人不足3家，變更采用其他4種非招標(biāo)采購方式，均可以達(dá)致繼續(xù)開展采購活動、提高采購效率的目的。

若出現(xiàn)2家情形，因為可以形成競爭或可能形成競爭，所以必然是變更采用競爭性談判、競爭性磋商、詢價。若出現(xiàn)1家或者沒有投標(biāo)人情形，因為無法形成競爭，所以必然是變更采用單一來源采購。然而，變更采用其他采購方式也不是任意為之，而是必須同時具備以下條件：

第一，必須是在公開招標(biāo)過程中出現(xiàn)不足3家情形。換言之，在邀請招標(biāo)過程中出現(xiàn)不足3家情形，不得適用87號令第四十三條規(guī)定，變更采用其他采購方式。對于貨物和服務(wù)的邀請招標(biāo)，不論公開競爭與否，均為有限競爭，并非所有符合資格條件的供應(yīng)商均可參加競爭。采用從省級以上人民政府財政部門建立的供應(yīng)商庫中選取或者采購人書面推薦方式產(chǎn)生符合資格條件供應(yīng)商名單的，備選的符合資格條件供應(yīng)商總數(shù)不得少于擬隨機(jī)抽取供應(yīng)商總數(shù)的2倍。換言之，在投標(biāo)截止前，明知的符合資格條件的備選供應(yīng)商（最少）要有6家，僅隨機(jī)抽取并邀請其中的（最少）3家投標(biāo)。采用發(fā)布資格預(yù)審公告征集，雖然不要求備選的符合資格條件供應(yīng)商總數(shù)不得少于擬隨機(jī)抽取供應(yīng)商總數(shù)的2倍，但也不是所有符合資格條件的供應(yīng)商均能參加投標(biāo)。在此情況下，在投標(biāo)截止后，出現(xiàn)不足3家情形，準(zhǔn)予變更采用其他采購方式，與其繼續(xù)開展采購活動，這明顯違背公平競爭原則。出現(xiàn)1家或沒有投標(biāo)人情形，準(zhǔn)予變更采用單一來源采購方式，更是如此?！墩少彿钦袠?biāo)采購方式管理辦法》（財政部令第74號，以下簡稱74號令）第二十七條第二款規(guī)定，“公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)采購項目，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實(shí)質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有2家時，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門批準(zhǔn)后可以與該2家供應(yīng)商進(jìn)行競爭性談判采購?！痹摋l款僅對“公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)采購項目”出現(xiàn)2家情形且符合74號令第二十八條規(guī)定條件的，準(zhǔn)予變更采用競爭性談判，則很能說明上述道理。

第二，必須是招標(biāo)文件沒有不合理條款。招標(biāo)文件有沒有不合理條款，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)邀請相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人員進(jìn)行論證，并結(jié)合是否發(fā)生質(zhì)疑、投訴或舉報等情況作出說明。在需求調(diào)查階段，對招標(biāo)文件有沒有不合理條款已開展論證的，不必重復(fù)論證。在實(shí)踐中，出現(xiàn)投標(biāo)人為1家的情形，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)以下做法并不符合87號令第四十三條提高采購效率的立法本意：以供應(yīng)商具有唯一性為由變更采用單一來源采購；在申請批準(zhǔn)前組織專業(yè)人員對供應(yīng)商具有唯一性進(jìn)行論證，并對論證意見進(jìn)行公示。且出現(xiàn)此種投標(biāo)人為1家的情形，大多也不符合政府采購法實(shí)施條例第二十七條對政府采購法第三十一條第一項規(guī)定的“只能從唯一供應(yīng)商處采購的”解釋。除非符合該法定解釋，否則屬于適用法律錯誤。

第三，必須是招標(biāo)程序符合規(guī)定。招標(biāo)程序是否符合規(guī)定，由采購人、采購代理機(jī)構(gòu)作出判斷，并結(jié)合是否發(fā)生質(zhì)疑、投訴或舉報等情況作出說明。

第四，變更采用競爭性磋商、詢價的，必須符合其適用情形。變更采用競爭性談判、單一來源采購的，不受此限。對于有法定適用情形的采購方式，只有符合其法定適用情形，才能采用。此為政府采購法第六十四條第一款規(guī)定的采購方式和采購程序法定的基本要義，不因其是首次采用還是變更之后采用而有所區(qū)別。當(dāng)然，政府采購法另有規(guī)定的除外。符合政府采購法第三十條第一項以及74號令第二十七條第一款第一項規(guī)定的“招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的，或者重新招標(biāo)未能成立的”，可以變更采用競爭性談判，屬于競爭性談判的適用情形。符合74號令第二十七條第二款規(guī)定的“公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)采購項目，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實(shí)質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有2家”且符合第二十八條規(guī)定條件的，準(zhǔn)予變更采用競爭性談判，屬于“政府采購法另有規(guī)定”的情形，也可視為競爭性談判的適用情形。74號令第二十八條規(guī)定的條件實(shí)際上就是87號令第四十三條規(guī)定的“招標(biāo)文件沒有不合理條款、招標(biāo)程序符合規(guī)定”。然而，74號令以及《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號，以下簡稱《競爭性磋商辦法》），沒有政府采購法第三十條第一項以及74號令第二十七條那樣可以變更采用詢價、競爭性磋商的規(guī)定。因此，適用87號令第四十三條規(guī)定，變更采用競爭性磋商或者詢價的，應(yīng)當(dāng)符合其法定適用情形。對于不符合競爭性磋商或詢價的法定適用情形，如果準(zhǔn)予其變更采用競爭性磋商或詢價，則會出現(xiàn)服務(wù)項目也可變更采用詢價的結(jié)果。而根據(jù)政府采購法第三十二條有關(guān)詢價適用情形的規(guī)定，詢價只能適用于貨物項目。74號令第三條也并未將詢價擴(kuò)大適用于服務(wù)項目。若出現(xiàn)1家或者沒有投標(biāo)人的情形，由于無法形成競爭，只能采用非競爭性采購方式，而法定非競爭性采購方式只有1種即單一來源采購，并無選擇余地。如果法定非競爭性采購方式超過1種的,那么也應(yīng)當(dāng)根據(jù)其法定適用情形進(jìn)行選擇。

第五，必須經(jīng)財政部門批準(zhǔn)。財政部門應(yīng)當(dāng)對采購人、代理機(jī)構(gòu)提交的招標(biāo)文件沒有不合理條款、招標(biāo)程序符合規(guī)定的說明，以及相關(guān)專業(yè)人員的論證意見進(jìn)行審查。對于滿足規(guī)定要求的，財政部門應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)采用其他采購方式。對于未達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，采購人自行決定是否適用87號令第四十三條規(guī)定采用其他采購方式，并無報財政部門批準(zhǔn)的義務(wù)。對于招標(biāo)文件有沒有不合理條款、招標(biāo)程序是否符合規(guī)定，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)自行作出判斷。對于招標(biāo)文件有沒有不合理條款無法準(zhǔn)確判斷的，也應(yīng)當(dāng)邀請相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人員進(jìn)行論證。在需求調(diào)查階段，已開展論證的，不必重復(fù)論證。

同時符合以上條件的，可以變更采用其他采購方式。然而，對于投標(biāo)截止后投標(biāo)人不足3家或通過資格審查的投標(biāo)人不足3家的，在變更采用其他采購方式后，還應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件，采購活動才能繼續(xù)開展。

第一，不得改變原招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件和實(shí)質(zhì)性條件。準(zhǔn)確地說，不得降低原招標(biāo)文件規(guī)定的資格要求和實(shí)質(zhì)性要求。準(zhǔn)予降低原招標(biāo)文件規(guī)定的資格要求和實(shí)質(zhì)性要求，但未充分告知其他供應(yīng)商或潛在供應(yīng)商并給予其參加競爭的機(jī)會，有違公平競爭原則。

第二，在變更之后，2家或1家必須是通過資格審查和符合性審查的供應(yīng)商即有效供應(yīng)商。理由如下：一是如果不是有效供應(yīng)商，那么實(shí)際上降低了該貨物或服務(wù)項目的資格要求或?qū)嵸|(zhì)性要求。二是如果不是有效供應(yīng)商，那么該2家或1家供應(yīng)商的響應(yīng)就不能滿足原招標(biāo)文件規(guī)定的采購需求，即采購人的實(shí)際采購需求。而如果該2家或1家供應(yīng)商的響應(yīng)能滿足采購人的實(shí)際采購需求，那么難言該貨物或服務(wù)項目的“招標(biāo)文件沒有不合理條款”。

第三，在公開招標(biāo)過程中沒有投標(biāo)人或沒有有效投標(biāo)人，需要向某一特定供應(yīng)商或原投標(biāo)人以外的某一特定供應(yīng)商進(jìn)行單一來源采購的，該供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)是符合原招標(biāo)文件規(guī)定的有效供應(yīng)商，理由同上。

87號令第四十三條的立法目的是破解出現(xiàn)投標(biāo)人不足3家情形導(dǎo)致采購活動無法繼續(xù)開展的僵局，提高采購效率。立法如此設(shè)計是對采購人利益與市場主體利益進(jìn)行衡量的結(jié)果。特別是在沒有投標(biāo)人或沒有有效投標(biāo)人但符合該條規(guī)定的情況下，準(zhǔn)予采購人徑行選擇交易對象，既是對采購人利益的保護(hù)，也是對國家利益和社會公共利益的保護(hù)。

然而，從以上討論也可看出，政府采購法和87號令的相關(guān)規(guī)定有待修改和完善。

第一，87號令第四十三條不夠明確。應(yīng)當(dāng)限定該條僅適用于公開招標(biāo)，并對以下要求作出規(guī)定：一是在變更之后不得改變原招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件和實(shí)質(zhì)性條件；二是在變更之后2家或1家必須是通過資格審查和符合性審查的供應(yīng)商；三是在公開招標(biāo)過程中沒有投標(biāo)人或沒有有效投標(biāo)人，需要向某一特定供應(yīng)商或原投標(biāo)人以外的某一特定供應(yīng)商進(jìn)行單一來源采購的，該供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)是符合原招標(biāo)文件規(guī)定的有效供應(yīng)商；四是應(yīng)當(dāng)組織相關(guān)專業(yè)人員對招標(biāo)文件有沒有不合理條款進(jìn)行論證，但在需求調(diào)查階段已進(jìn)行論證的除外；五是對已出席評標(biāo)活動的評標(biāo)專家，課以按照采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的要求對原招標(biāo)文件有沒有不合理條款進(jìn)行論證的義務(wù)。

第二，87號令第四十三條沒有同第四十一條第二款、第四十四條第二款進(jìn)行銜接。根據(jù)87號令第四十一條第二款規(guī)定，投標(biāo)人不足3家的，不得開標(biāo)。根據(jù)87號令第四十四條第二款規(guī)定，合格投標(biāo)人不足3家的，不得評標(biāo)。出現(xiàn)這兩種不足3家情形變更采用競爭性談判、競爭性磋商或詢價后，1家或者沒有有效供應(yīng)商的，采購活動仍將無法繼續(xù)開展。根據(jù)74號令第三十七條第三項、第五十條第三項，以及《競爭性磋商辦法》第三十四條第三項等規(guī)定，在采購過程中出現(xiàn)1家或沒有有效供應(yīng)商的，應(yīng)當(dāng)終止采購活動。為此，應(yīng)對與87號令第四十三條相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改。

方案一是修改政府采購法的廢標(biāo)條款，即第三十六條第一款規(guī)定。若出現(xiàn)投標(biāo)人或通過資格審查或者符合性審查的投標(biāo)人為2家或1家情形，招標(biāo)文件沒有不合理條款、招標(biāo)程序符合規(guī)定的，準(zhǔn)予繼續(xù)開展采購活動。若出現(xiàn)沒有投標(biāo)人或沒有有效投標(biāo)人，招標(biāo)文件沒有不合理條款、招標(biāo)程序符合規(guī)定的，準(zhǔn)予變更采用單一來源采購。同時，廢止87號令第四十一條第二款、第四十四條第二款規(guī)定。財政部于2022年7月15日公布的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）即采用此方案。其中，第四十三條規(guī)定，“實(shí)行公開競爭后，競標(biāo)供應(yīng)商或者合格標(biāo)只有兩家或者一家，采購文件沒有不合理條款，且采購程序符合規(guī)定的，可以繼續(xù)開展采購活動”。但《征求意見稿》對出現(xiàn)沒有投標(biāo)人或有效投標(biāo)人情形準(zhǔn)予變更采用單一來源采購未作規(guī)定。根據(jù)《征求意見稿》第五十三條第一款第一項及第二款規(guī)定，財政部有將此任務(wù)交由修訂87號令完成的意圖?！墩髑笠庖姼濉返谖迨龡l第一款規(guī)定，“在政府采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)廢標(biāo)：（一）競標(biāo)供應(yīng)商或者合格標(biāo)不足三家的，但本法第四十四條以及國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門規(guī)定的情形除外?！蓖瑮l第二款規(guī)定，“屬于前款第一項至三項情形的，采購人應(yīng)當(dāng)重新開展采購活動，需要改變采購方式的，由采購人依照本法確定?！比欢?，筆者更傾向于通過修訂政府采購法來完成前述任務(wù)。同屬于不足3家情形，應(yīng)當(dāng)在高位階法同步解決，此為法的完備化、體系化要求。

方案二是在政府采購法修訂一時難以完成的情況下，先行對87號令第四十三條進(jìn)行修改。即在變更采用競爭性非招標(biāo)采購方式后，若出現(xiàn)1家或者沒有有效供應(yīng)商情形，準(zhǔn)予向該供應(yīng)商或向參加采購活動以外的符合原招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件和實(shí)質(zhì)性條件的某一特定供應(yīng)商，進(jìn)行單一來源采購。達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，不再課加報批義務(wù)。

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