某采購人采用競爭性磋商采購方式采購會計(jì)服務(wù)，有4家供應(yīng)商報(bào)名且遞交了磋商響應(yīng)文件。采購人在磋商文件中要求，供應(yīng)商需要提供10人的服務(wù)，這10人必須為供應(yīng)商的簽約員工，并提供包括勞動合同、供應(yīng)商為之繳納社保證明以及該簽約員工的符合會計(jì)法規(guī)的資格要求等證明資料。在磋商中，評審專家發(fā)現(xiàn)，4家供應(yīng)商中，只有2家供應(yīng)商的磋商響應(yīng)文件中提供了超過或達(dá)到10人的相關(guān)資料及證明材料，2家供應(yīng)商沒有提供10人相關(guān)資料及證明材料。為此，在評審專家和采購代理機(jī)構(gòu)中出現(xiàn)三種不同意見和三個(gè)解決方案。第一個(gè)方案，2家未提供10人相關(guān)資料及證明材料的供應(yīng)商其磋商響應(yīng)文件沒有實(shí)質(zhì)性響應(yīng)磋商文件，屬于無效響應(yīng)文件。應(yīng)該依據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第十六條和第三十四條第三款的規(guī)定處理，“未實(shí)質(zhì)性響應(yīng)磋商文件的響應(yīng)文件按無效響應(yīng)處理，磋商小組應(yīng)當(dāng)告知提交響應(yīng)文件的供應(yīng)商”?！皯?yīng)當(dāng)終止競爭性磋商采購活動，發(fā)布項(xiàng)目終止公告并說明原因，重新開展采購活動”。第二個(gè)方案，可以按《暫行辦法》第十八條規(guī)定，“可以要求供應(yīng)商對響應(yīng)文件中含義不明確、同類問題表述不一致或者有明顯文字和計(jì)算錯(cuò)誤的內(nèi)容等作出必要的澄清、說明或者更正”，可要求2家供應(yīng)商進(jìn)行澄清、說明或更正，提供10個(gè)服務(wù)人員的相關(guān)資料及證明材料，評審繼續(xù)。第三個(gè)方案，可以按《暫行辦法》第二十條規(guī)定，“在磋商過程中，磋商小組可以根據(jù)磋商文件和磋商情況實(shí)質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，但不得變動磋商文件中的其他內(nèi)容。實(shí)質(zhì)性變動的內(nèi)容，須經(jīng)采購人代表確認(rèn)”，可以現(xiàn)場更改磋商文件，然后再由這4家供應(yīng)商現(xiàn)場做響應(yīng)磋商文件，最后由評審專家進(jìn)入磋商評審，完成磋商評審工作。

由于評審專家和采購代理機(jī)構(gòu)的存在三種意見和三種解決方案，導(dǎo)致評審無法進(jìn)行下去，評審結(jié)論（評審報(bào)告）遲遲不能簽字。

問題：

1.在競爭性磋商中哪些內(nèi)容可以磋商，哪些是不能磋商的？

2.該案例到底適用哪條規(guī)定？

3.評審專家意見不統(tǒng)一怎么辦？

專家點(diǎn)評

首先，必須明確：在競爭性磋商中，哪些內(nèi)容可以磋商，哪些是不能磋商的？可以肯定地說，不管是競爭性談判，還是競爭性磋商，資格審查內(nèi)容和符合性審查內(nèi)容是不可以談判或磋商的。

從法規(guī)上來講，沒有哪一條法規(guī)規(guī)定資格條件、符合性要求可以進(jìn)行談判或磋商的。從程序上來講，資格和符合性審查是第一步，只有通過了審查的響應(yīng)供應(yīng)商，才能進(jìn)入談判或磋商程序。所以，在競爭性磋商中，能磋商的是“采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款”，這些都屬于采購人對采購需求不明確的情況進(jìn)行的“磋商”，“磋商”是一種“借智”行為，借供應(yīng)商和評審專家的智慧，通過這種磋商，碰撞出“火花”，從而完善采購需求。而“磋商文件中的其他內(nèi)容”是不得變動的。該案例中的“10人的要求”是磋商文件中的其他內(nèi)容，即：特定條件。政府采購法規(guī)定，“采購人可以根據(jù)采購項(xiàng)目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇”。該規(guī)定是“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件”的補(bǔ)充性要求?！?0人的要求”屬于采購人規(guī)定的供應(yīng)商的特定條件，屬于資格條件。

對于資格條件是不能磋商的。但能不能改資格條件？能改。但那是后話，只有終止競爭性磋商采購活動后，在重新采購前，對磋商文件進(jìn)行修改或變動，

因此，資格條件和符合性條款一旦確定并公開，供應(yīng)商會依據(jù)這些條款來對照自己是否符合要求，決定是否參與投標(biāo)或響應(yīng)競爭。如果在磋商過程中，可以修改資格條件和符合性條款，對沒有參與而符合要求的供應(yīng)商是不公平的，因?yàn)?，他們不知曉資格條件和符合性條款變動或降低要求了。

關(guān)于資格條件的審查問題，雖然《暫行辦法》沒有像87號令那樣明確規(guī)定，“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查”和“審查、評價(jià)投標(biāo)文件是否符合招標(biāo)文件的商務(wù)、技術(shù)等實(shí)質(zhì)性要求”，即資格和符合性審查，但也要求“磋商小組成員應(yīng)當(dāng)按照客觀、公正、審慎的原則，根據(jù)磋商文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行獨(dú)立評審”。既然該磋商文件將“10人的要求”作為“特定條件”，那么就應(yīng)該屬于資格條件。

其次，該案例到底適用哪條規(guī)定？從上述的分析就可以看出，評審專家和采購代理機(jī)構(gòu)提出的三種解決方案，第一個(gè)方案按《暫行辦法》第十六條和第三十四條第三款的規(guī)定處理，才是正確的。而第二個(gè)方案中提出的可以按《暫行辦法》第十八條規(guī)定處理，可以讓供應(yīng)商進(jìn)行“澄清、說明或者更正”是亂用法規(guī)。它不是屬于“含義不明確、同類問題表述不一致或者有明顯文字和計(jì)算錯(cuò)誤的”問題，因此，不適用《暫行辦法》第十八條規(guī)定。第三個(gè)方案中提出的可以按《暫行辦法》第二十條規(guī)定，通過“磋商”來修改“采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款”，但“10人的要求”不屬于上述范疇內(nèi)的內(nèi)容，因此，不能適用第二十條規(guī)定。

所以，該案例中第一個(gè)方案才是處理“10人的要求”的合法選擇。

其三，評審專家意見不統(tǒng)一怎么辦？對于該案例的這種情形，雖然《暫行辦法》規(guī)定，“磋商小組成員對評審報(bào)告有異議的，磋商小組按照少數(shù)服從多數(shù)的原則推薦成交候選供應(yīng)商，采購程序繼續(xù)進(jìn)行。對評審報(bào)告有異議的磋商小組成員，應(yīng)當(dāng)在報(bào)告上簽署不同意見并說明理由，由磋商小組書面記錄相關(guān)情況。磋商小組成員拒絕在報(bào)告上簽字又不書面說明其不同意見和理由的，視為同意評審報(bào)告”。但這不屬于評審報(bào)告異議問題，而屬于采購活動是否能進(jìn)行下去的問題。它涉及到采購活動的終止，涉及到采購代理機(jī)構(gòu)的利益，涉及到評審活動的公平。因此，一方面，評審專家和采購代理機(jī)構(gòu)的工作人員一定要熟練地掌握政府采購的法律法規(guī)，懂法用法。另一方面，采購代理機(jī)構(gòu)的工作人員要能掌控評審現(xiàn)場，組織好評審活動。特別是采購代理機(jī)構(gòu)的工作人員要比評審專家更懂法，正確地使用法規(guī)組織采購活動。

當(dāng)出現(xiàn)評審專家意見不統(tǒng)一，或現(xiàn)場出現(xiàn)爭吵時(shí)，采購代理機(jī)構(gòu)要適時(shí)地暫停評審活動，先組織評審專家學(xué)習(xí)相關(guān)法律法規(guī)，尋找法規(guī)依據(jù)，達(dá)成共識后才進(jìn)行評審。切不可自作主張，或采取少數(shù)服從多數(shù)的辦法來貿(mào)然決定下一步的評審活動，否則會出現(xiàn)“南轅北轍”和適得其反的結(jié)果。

法規(guī)適用

《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》

第十六條 磋商小組成員應(yīng)當(dāng)按照客觀、公正、審慎的原則，根據(jù)磋商文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行獨(dú)立評審。未實(shí)質(zhì)性響應(yīng)磋商文件的響應(yīng)文件按無效響應(yīng)處理，磋商小組應(yīng)當(dāng)告知提交響應(yīng)文件的供應(yīng)商。

第十八條 磋商小組在對響應(yīng)文件的有效性、完整性和響應(yīng)程度進(jìn)行審查時(shí)，可以要求供應(yīng)商對響應(yīng)文件中含義不明確、同類問題表述不一致或者有明顯文字和計(jì)算錯(cuò)誤的內(nèi)容等作出必要的澄清、說明或者更正。供應(yīng)商的澄清、說明或者更正不得超出響應(yīng)文件的范圍或者改變響應(yīng)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

磋商小組要求供應(yīng)商澄清、說明或者更正響應(yīng)文件應(yīng)當(dāng)以書面形式作出。供應(yīng)商的澄清、說明或者更正應(yīng)當(dāng)由法定代表人或其授權(quán)代表簽字或者加蓋公章。由授權(quán)代表簽字的，應(yīng)當(dāng)附法定代表人授權(quán)書。供應(yīng)商為自然人的，應(yīng)當(dāng)由本人簽字并附身份證明。

第二十條 在磋商過程中，磋商小組可以根據(jù)磋商文件和磋商情況實(shí)質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，但不得變動磋商文件中的其他內(nèi)容。實(shí)質(zhì)性變動的內(nèi)容，須經(jīng)采購人代表確認(rèn)。

對磋商文件作出的實(shí)質(zhì)性變動是磋商文件的有效組成部分，磋商小組應(yīng)當(dāng)及時(shí)以書面形式同時(shí)通知所有參加磋商的供應(yīng)商。

供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)按照磋商文件的變動情況和磋商小組的要求重新提交響應(yīng)文件，并由其法定代表人或授權(quán)代表簽字或者加蓋公章。由授權(quán)代表簽字的，應(yīng)當(dāng)附法定代表人授權(quán)書。供應(yīng)商為自然人的，應(yīng)當(dāng)由本人簽字并附身份證明。

第二十一條 磋商文件能夠詳細(xì)列明采購標(biāo)的的技術(shù)、服務(wù)要求的，磋商結(jié)束后，磋商小組應(yīng)當(dāng)要求所有實(shí)質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提交最后報(bào)價(jià)，提交最后報(bào)價(jià)的供應(yīng)商不得少于3家。

磋商文件不能詳細(xì)列明采購標(biāo)的的技術(shù)、服務(wù)要求，需經(jīng)磋商由供應(yīng)商提供最終設(shè)計(jì)方案或解決方案的，磋商結(jié)束后，磋商小組應(yīng)當(dāng)按照少數(shù)服從多數(shù)的原則投票推薦3家以上供應(yīng)商的設(shè)計(jì)方案或者解決方案，并要求其在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提交最后報(bào)價(jià)。

最后報(bào)價(jià)是供應(yīng)商響應(yīng)文件的有效組成部分。符合本辦法第三條第四項(xiàng)情形的，提交最后報(bào)價(jià)的供應(yīng)商可以為2家。

第二十七條 評審報(bào)告應(yīng)當(dāng)由磋商小組全體人員簽字認(rèn)可。磋商小組成員對評審報(bào)告有異議的，磋商小組按照少數(shù)服從多數(shù)的原則推薦成交候選供應(yīng)商，采購程序繼續(xù)進(jìn)行。對評審報(bào)告有異議的磋商小組成員，應(yīng)當(dāng)在報(bào)告上簽署不同意見并說明理由，由磋商小組書面記錄相關(guān)情況。磋商小組成員拒絕在報(bào)告上簽字又不書面說明其不同意見和理由的，視為同意評審報(bào)告。

第三十四條 出現(xiàn)下列情形之一的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)終止競爭性磋商采購活動，發(fā)布項(xiàng)目終止公告并說明原因，重新開展采購活動：

（一）因情況變化，不再符合規(guī)定的競爭性磋商采購方式適用情形的；

（二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；

（三）除本辦法第二十一條第三款規(guī)定的情形外，在采購過程中符合要求的供應(yīng)商或者報(bào)價(jià)未超過采購預(yù)算的供應(yīng)商不足3家的。

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