《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》在第一條中規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

招標活動實踐中，如果招標方先行施工，后進行招標活動，那施工合同的合同效力是否還存在？如果存在工程建設(shè)糾紛，訴諸法律時要面臨怎樣的風(fēng)險。起訴時又不屬于必須招標項目，合同還有效嗎？

總結(jié)：

一、如果屬于依法必須進行招標的項目，應(yīng)當招標

招標人對于依法必須招標項目范圍內(nèi)的項目，必須實施招標，不得以任何理由規(guī)避招標。招標投標活動必須依照法定程序規(guī)范操作。評標尚未進行，“中標人”即已經(jīng)確定，屬于明招暗定或規(guī)避招標的典型表現(xiàn)，為法律所禁止。

二、依法必須招標項目未經(jīng)過招標簽訂的合同無效

合同當事人應(yīng)當審慎審查所承擔項目是否屬于依法必須招標的項目，是否履行了招標程序或者不招標的審批手續(xù)。依法必須招標項目未實施招標即簽訂合同的，即為規(guī)避招標行為，存在合同無效及后續(xù)自行承擔損失的風(fēng)險。

三、如果起訴時的法律規(guī)定案涉工程不再屬于必須招標的范圍，應(yīng)認定合同有效。

“法不溯及既往”是法律適用的一般原則，但該原則具有適用上的例外，在新法能更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益時，則應(yīng)具有溯及力。關(guān)于合同效力的認定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根據(jù)促進交易的原則，民法典具有肯定合同效力的傾向。對于“根據(jù)合同簽訂時法律應(yīng)認定為無效的合同”，如果“糾紛發(fā)生時法律承認其效力”的，人民法院應(yīng)認可合同的效力。即施工合同如系當事人的真實意思表示也不損害社會公共利益，并且基于促進和保護交易及更好保護當事人利益的考慮，應(yīng)認定為有效。

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