很多企業(yè)在投標(biāo)時都曾被要求提交近幾年(一般為三年)內(nèi)未發(fā)生相關(guān)訴訟的證明,該證明通常需由投標(biāo)人的法律顧問(外聘律師)出具,并作為需具備的投標(biāo)資格之一。很多涉及訴訟的潛在投標(biāo)人不得不放棄投標(biāo),或者為了參加投標(biāo)要求法律顧問出具虛假證明。那么,招標(biāo)人可否在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提供無訴訟證明呢?
筆者認(rèn)為不可以,理由如下:
(一)提供無訴訟證明的要求不合理。曾經(jīng)或正在參與訴訟案件并不一定會影響企業(yè)參加投標(biāo)及履行合同,有些訴訟案件正是企業(yè)為了維護(hù)自身合法權(quán)益而主動發(fā)起的,因此剝奪其投標(biāo)資格毫無道理;即使是企業(yè)被其他方起訴,也不能說明該企業(yè)一定有過錯,還需要看最終的處理結(jié)果。只有最終結(jié)果認(rèn)定企業(yè)有違約、不誠信行為或其他違法行為,或者將對該企業(yè)履行未來所簽訂的合同產(chǎn)生不利影響,才可以考慮將之列入拒絕其投標(biāo)的具體情形。
(二)提供無訴訟證明的要求涉嫌違法?!墩袠?biāo)投標(biāo)法》第十八條規(guī)定,招標(biāo)人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人,不得對潛在投標(biāo)人實行歧視待遇。從上述分析可以看出,以未涉及訴訟案件作為投標(biāo)時需滿足的資格條件明顯不具有合理性,很可能被認(rèn)定為屬于以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人的情形。
綜合上述情況,建議招標(biāo)人在編制招標(biāo)文件時不要簡單的將是否涉訴作為企業(yè)能否參加投標(biāo)的決定條件,而應(yīng)該有區(qū)別地進(jìn)行處理。
比如,可以考慮將未及時履行法院或仲裁機(jī)構(gòu)的生效判決或裁定作為拒絕企業(yè)投標(biāo)的條件之一,或在評標(biāo)時進(jìn)行不利量化。為防止投標(biāo)人作假,可同時規(guī)定如果投標(biāo)人進(jìn)行虛假承諾,招標(biāo)人有權(quán)取消其在特定期限內(nèi)的投標(biāo)資格,以起到一定的震懾作用。