最高法：非強制招標(biāo)項目自愿選擇招標(biāo)受《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)制

# 招標(biāo)信息 2022-01-22 13:55 來源：

案件觀點

多份施工合同因違法而無效，鑒于實際履行的合同是當(dāng)事人真實意思表示，應(yīng)該按照實際履行的合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。串標(biāo)行為違反了《招投標(biāo)法》的效力性強制性規(guī)定，合同無效?？蓪嶋H履行的無效合同作為案涉工程款的計算依據(jù)但不包括違約金。

最高法：非強制<a href=

裁判理由

關(guān)于案涉工程款結(jié)算依據(jù)的問題。A公司主張招標(biāo)前雙方簽訂的《XX大樓主體建安工程施工合同書》無效，本案應(yīng)以中標(biāo)備案的《湖南省建設(shè)工程施工合同》作為案涉工程款的結(jié)算依據(jù)。本院認(rèn)為，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招投標(biāo)法》）的規(guī)范對象為在我國境內(nèi)進行的所有招標(biāo)投標(biāo)活動。雖然2018年3月27日國家發(fā)展和改革委員會公布的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，已不再將民營投資的商品住宅項目列入必須強制招標(biāo)的范圍，但雙方當(dāng)事人既然選擇以招投標(biāo)方式確定施工人，就應(yīng)當(dāng)平等適用規(guī)制招投標(biāo)行為的法律規(guī)定，即應(yīng)受《招投標(biāo)法》的約束。

本案中，B公司與A公司未經(jīng)招投標(biāo)即簽訂了《XX大樓主體建安工程施工合同書》，在A公司中標(biāo)后，雙方又簽訂了一份用于備案的《湖南省建設(shè)工程施工合同》，故雙方存在明顯的串標(biāo)行為，違反了《招投標(biāo)法》中有關(guān)禁止未招先定、串通招標(biāo)的效力性強制性規(guī)定，故《XX大樓主體建安工程施工合同書》和《湖南省建設(shè)工程施工合同》均無效?！禭X大樓主體建安工程施工合同書》系雙方實際履行的合同，為當(dāng)事人真實的意思表示，應(yīng)當(dāng)按照該合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)。一、二審判決按照該合同確定案涉工程款的計算依據(jù)，并無不當(dāng)。

總結(jié)

工程發(fā)包要厘清和界定項目是否屬于發(fā)改委2018年頒布的16號令和843號文規(guī)定的強制招標(biāo)的范圍，如果屬于該范圍，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的程序進行招投標(biāo)。實踐中，存在爭議的是項目不屬于強制招標(biāo)的范圍，但發(fā)包人卻適用招投標(biāo)程序進行招投標(biāo)，在此情況下違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定合同效力將如何認(rèn)定。最高法的司法觀點是，既然選擇以招投標(biāo)方式選定承包人，就要當(dāng)然受《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)制，所以企業(yè)在采用招標(biāo)投標(biāo)方式進行工程發(fā)包時要嚴(yán)格按照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的程序進行，否則可能會因違反而導(dǎo)致合同無效的法律后果。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十四條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。在實踐中，作為施工人，要注意施工合同履行過程中施工證據(jù)的保存，比如施工組織設(shè)計、工程聯(lián)系單、工程進度計劃表、驗工計價單、會議紀(jì)要等等，以便于后續(xù)產(chǎn)生爭議能夠證明實際履行的合同。特別提醒的是，司法解釋規(guī)定是“參照”，因合同無效，不能“依據(jù)”合同進行裁判。