未事前約定招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)，有什么風(fēng)險(xiǎn)？

# 招標(biāo)信息 2022-04-23 14:07 來源：

　　項(xiàng)目建設(shè)面臨著諸多的風(fēng)險(xiǎn)，要想在其中規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、躲避套路是需要費(fèi)一番工夫準(zhǔn)備的。例如未事前約定招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)有風(fēng)險(xiǎn)，我們?cè)谶@篇來看未事前約定招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的案例分析。

未事前約定<a href=

　　案情介紹

　　某招標(biāo)公司(具有工程招標(biāo)代理乙級(jí)資格)與某電氣公司建立口頭形式的建設(shè)工程招標(biāo)代理合同關(guān)系，由招標(biāo)公司為電氣公司的廠房及附屬用房項(xiàng)目提供施工、監(jiān)理服務(wù)招標(biāo)代理。

　　后招標(biāo)公司按合同完成邀請(qǐng)招標(biāo)、編制招標(biāo)文件、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)等事宜。

　　電氣公司也發(fā)放了中標(biāo)通知書，并與中標(biāo)單位分別簽訂了施工合同及監(jiān)理合同，但未向招標(biāo)公司支付代理費(fèi)用。

　　招標(biāo)公司起訴稱，其依約定完成了招標(biāo)代理工作，電氣公司應(yīng)按照計(jì)價(jià)格〔2002〕1980號(hào)文《招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)暫行管理辦法》支付施工、監(jiān)理招標(biāo)代理費(fèi)116450元及其利息。

　　?法院認(rèn)定：

　　(一)招標(biāo)公司與電氣公司之間存有事實(shí)上的委托合同關(guān)系。雙方約定由招標(biāo)公司為電氣公司提供工程施工及監(jiān)理招標(biāo)代理服務(wù)。該口頭協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故合法有效。

　　合同履行過程中，招標(biāo)公司依據(jù)電氣公司的委托履行了組織審查投標(biāo)人資格、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)等合同義務(wù)，完成了合同約定的委托事項(xiàng)。

　　電氣公司已與中標(biāo)單位簽訂了施工及監(jiān)理合同，其應(yīng)及時(shí)足額向招標(biāo)公司支付報(bào)酬。

　　(二)因招標(biāo)公司未提供充分證據(jù)對(duì)己方訴訟請(qǐng)求中的代理費(fèi)數(shù)額予以佐證，雙方亦未就費(fèi)用是否協(xié)商確定達(dá)成一致，法院將依有關(guān)政府指導(dǎo)價(jià)格對(duì)報(bào)酬價(jià)款酌情予以確定。

　　(三)招標(biāo)公司提出電氣公司應(yīng)向其支付利息，因未提供證據(jù)對(duì)雙方之間存有合法有效的付款期限約定予以證實(shí)，雙方之間即屬不定期債權(quán)債務(wù)，

　　電氣公司應(yīng)在招標(biāo)公司完成委托事務(wù)的合理期間內(nèi)向招標(biāo)公司支付報(bào)酬，即應(yīng)在招標(biāo)公司提交的中標(biāo)通知書的發(fā)放日期后的兩個(gè)月內(nèi)向招標(biāo)公司支付報(bào)酬，其在未支付時(shí)即應(yīng)承擔(dān)利息損失。

　　綜上，法院判決電氣公司給付招標(biāo)公司報(bào)酬65178元，并按照中國人民銀行同期同類貸款利率償付自中標(biāo)通知書發(fā)放之日始至本判決確定給付之日止本金65178元的利息。

　　案情分析

　　1.招標(biāo)人應(yīng)與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)簽訂書面的招標(biāo)代理合同。

　　招標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)之間是民事代理合同關(guān)系。

　　招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可代理招標(biāo)人編制招標(biāo)方案、招標(biāo)公告(投標(biāo)邀請(qǐng)書)，編制資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件并發(fā)售和澄清，接收投標(biāo)文件，組織開標(biāo)、評(píng)標(biāo)，協(xié)助簽訂中標(biāo)合同等業(yè)務(wù)。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第十四條規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)與被委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)簽訂書面委托合同。合同約定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定?！?/p>

　　招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)代理書面合同中具體、明確規(guī)定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、中標(biāo)、簽訂合同等環(huán)節(jié)的職責(zé)、權(quán)限。

　　根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第十五條規(guī)定，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)人委托的范圍內(nèi)辦理招標(biāo)事宜。

　　如果招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)超過招標(biāo)代理合同授權(quán)范圍從事代理權(quán)以外的行為，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》(簡稱《民法總則》)規(guī)定，除非事后獲得招標(biāo)人認(rèn)可，否則由此發(fā)生的法律后果由招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)自行承擔(dān)。

　　2.招標(biāo)代理合同應(yīng)明確規(guī)定招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)。

　　招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)是指招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)接受招標(biāo)人委托，提供招標(biāo)代理服務(wù)所應(yīng)當(dāng)收取的費(fèi)用、報(bào)酬。

　　招標(biāo)代理合同是雙務(wù)、有償合同，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)，招標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)也可以約定由中標(biāo)人支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)，并應(yīng)在招標(biāo)文件中規(guī)定招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)和支付辦法。

　　招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)原實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，原國家計(jì)委印發(fā)的《招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》(計(jì)價(jià)格〔2002〕1980號(hào))確定采用差額定率累進(jìn)法計(jì)價(jià)，允許上下浮動(dòng)20%。

　　2015年2月，國家發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步放開建設(shè)項(xiàng)目專業(yè)服務(wù)價(jià)格的通知》(發(fā)改價(jià)格〔2015〕299號(hào))后，招標(biāo)代理費(fèi)價(jià)格實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)，要求招標(biāo)代理服務(wù)合同雙方依據(jù)委托服務(wù)的內(nèi)容范圍、質(zhì)量、專業(yè)難度、服務(wù)成本和市場(chǎng)供求狀況等平等協(xié)商，并在委托合同中明確服務(wù)費(fèi)用項(xiàng)目、費(fèi)用計(jì)算辦法與標(biāo)準(zhǔn)、收取方式與時(shí)間。

　　中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于貫徹〈國家發(fā)展改革委關(guān)于進(jìn)一步放開建設(shè)項(xiàng)目專業(yè)服務(wù)價(jià)格的通知〉(發(fā)改價(jià)格〔2015〕299號(hào))的指導(dǎo)意見》，建議在招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)后，雙方可以參考原招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)際服務(wù)的內(nèi)容、質(zhì)量要求、市場(chǎng)供需和物價(jià)變化為定價(jià)基礎(chǔ)，結(jié)合招標(biāo)項(xiàng)目規(guī)模、工程等級(jí)、技術(shù)難易程度以及服務(wù)深度等確定代理服務(wù)費(fèi)額度，使之客觀合理地體現(xiàn)招標(biāo)代理服務(wù)價(jià)值。

　　中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)發(fā)布的《招標(biāo)采購代理規(guī)范》(2016年版)也在12.4.1項(xiàng)中規(guī)定：“招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)可以由招標(biāo)人支付，也可由中標(biāo)人支付，具體收取方式在招標(biāo)代理委托合同中約定。招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)由中標(biāo)人支付的，收費(fèi)金額(或收費(fèi)的計(jì)算方法)、收取時(shí)間等需在招標(biāo)文件中進(jìn)行明示?！?/p>

　　3.合同未約定招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)根據(jù)《合同法》規(guī)定確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

　　合同條款應(yīng)當(dāng)包含價(jià)款或者報(bào)酬條款，招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)或者計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)代理合同中約定清楚。合同中沒有約定招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》中合同漏洞的填補(bǔ)規(guī)則來確定具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

　　根據(jù)《合同法》第六十一條、第六十二條第(二)項(xiàng)規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就價(jià)款或者報(bào)酬沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定;按照該方法仍不能確定的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行;依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。

　　本案發(fā)生時(shí)，招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)執(zhí)行政府指導(dǎo)價(jià)，由于涉案雙方未簽訂合同，應(yīng)執(zhí)行當(dāng)時(shí)有效的《招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》規(guī)定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

　　現(xiàn)在如果沒有合同約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場(chǎng)行情確定。

　　中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)發(fā)布的《招標(biāo)采購代理規(guī)范》(2016年版)給出了建議方案，

　　即：招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)由招標(biāo)代理常規(guī)服務(wù)費(fèi)、招標(biāo)代理增值服務(wù)費(fèi)和招標(biāo)代理額外服務(wù)費(fèi)三部分組成，招標(biāo)代理常規(guī)服務(wù)費(fèi)是指招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)從事法律法規(guī)規(guī)定的招標(biāo)代理常規(guī)業(yè)務(wù)所收取的費(fèi)用;

　　招標(biāo)代理增值服務(wù)費(fèi)是指招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在簽訂招標(biāo)代理委托合同時(shí)約定的且屬于招標(biāo)代理常規(guī)業(yè)務(wù)之外的其他增值服務(wù)所收取的費(fèi)用，如工程量清單、標(biāo)底或最高投標(biāo)限價(jià)編制費(fèi);

　　招標(biāo)代理額外服務(wù)費(fèi)是指在招標(biāo)代理委托合同簽訂之后，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)按招標(biāo)人要求提供的，且屬于委托合同約定服務(wù)范圍內(nèi)容之外的其他額外服務(wù)所收取的費(fèi)用。

　　該規(guī)范還規(guī)定了招標(biāo)代理常規(guī)服務(wù)費(fèi)計(jì)算規(guī)則，可以參考適用，根據(jù)不同項(xiàng)目實(shí)際來具體確定招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)。