盤點：中小企業(yè)參與政采的各種“坑”

# 招標(biāo)信息 2022-07-23 10:24 來源：

穩(wěn)經(jīng)濟(jì)，政府采購在行動。此前，財政部印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加大政府采購支持中小企業(yè)力度的通知》，為中小企業(yè)吃下定心丸。

但是在實踐中，仍有少數(shù)采購文件出現(xiàn)了一些限制中小企業(yè)參與的情形，公告一發(fā)，質(zhì)疑投訴隨即而來。此類行為嚴(yán)重影響了政府采購活動的公信力。為此，筆者進(jìn)行了梳理，下列情形在實踐中應(yīng)當(dāng)避免。

資格技術(shù)的“門檻”，不能成為中小企業(yè)參與政采的“絆腳石”

在資格、技術(shù)、商務(wù)條件方面，中小企業(yè)一般均與大型企業(yè)存在一定差距。目前，以明顯的資格、技術(shù)、商務(wù)條件限制中小企業(yè)的現(xiàn)象已經(jīng)不多了，但經(jīng)常見到的是，通過設(shè)置各種隱性的資格、技術(shù)、商務(wù)條件限制、排斥眾多能夠滿足采購需求且愿意參與政府采購的中小企業(yè)。

資格條件方面的“攔”。如貨物采購中以采購項目的特殊要求，把“只接受制造商投標(biāo)”列入資格條件，將代理商、經(jīng)銷商攔在門外。而代理商、經(jīng)銷商大多是中小企業(yè)，則會以“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”為由而質(zhì)疑投訴。

技術(shù)條件方面的“堵”。有的采購文件依據(jù)某特定品牌或貨物的特定技術(shù)參數(shù)設(shè)置采購需求，單獨(dú)看每一技術(shù)參數(shù)似乎無問題，但公告后遭到質(zhì)疑，因為只有一家品牌能滿足，將其他品牌參加政府采購的路全部堵住。采購人往往答復(fù)稱，這幾項技術(shù)參數(shù)是其項目的特殊要求，回答非常“巧妙”，質(zhì)疑、投訴較難成立。

商務(wù)條件方面的“苛”。有的采購文件對商務(wù)條件規(guī)定得非?？量?，規(guī)定中小企業(yè)參加政府采購活動時，提供其他中小企業(yè)制造貨物的，應(yīng)當(dāng)同時提供貨物制造企業(yè)的《中小企業(yè)聲明函》，否則，不能享受價格扣除優(yōu)惠，中小企業(yè)則以《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第十一條“任何單位和個人不得要求供應(yīng)商提供《中小企業(yè)聲明函》之外的中小企業(yè)身份證明文件”的規(guī)定相抗衡。

從采購人的角度考慮，采購人是政府采購標(biāo)的將來的直接使用人，對標(biāo)的質(zhì)量最為重視，往往更傾向與實力雄厚的供應(yīng)商成交，采購到高端品質(zhì)的貨物、工程或者服務(wù)，即使對于那些采購標(biāo)的需實現(xiàn)的功能或者目標(biāo)要求不高，需執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范不多，質(zhì)量、技術(shù)要求不嚴(yán)的采購項目，采購人也想“殺雞用牛刀”。

從中小企業(yè)的角度考慮，政府采購資金不是采購人自己掙來的，是納稅人的錢，《辦法》是為了促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的，在資格、技術(shù)、商務(wù)條件方面設(shè)置門檻，讓中小企業(yè)與大型企業(yè)競爭無疑要面臨窘境，使中小企業(yè)“望標(biāo)興嘆”。

筆者認(rèn)為，對資格、技術(shù)、商務(wù)條件的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的規(guī)范，一是根據(jù)政府采購法第二十二條第二款中的“采購項目的特殊要求”“供應(yīng)商的特定條件”提出的資格、技術(shù)、商務(wù)條件，采購人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。二是對于采購人根據(jù)政府采購法第二十三條要求供應(yīng)商提供的符合采購項目特定要求的資質(zhì)證明文件，采購人也應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。三是對于資格、技術(shù)、商務(wù)條件完全符合，即能夠通過資格審查、符合性審查且獲得相應(yīng)部分滿分的，不能是唯一一家供應(yīng)商。

評審因素的“篩子”，不能成為中小企業(yè)參與政采的“淘汰器”

在政府采購活動中，評審因素就像一個篩子，少數(shù)采購人、采購代理機(jī)構(gòu)為淘汰實力不強(qiáng)的供應(yīng)商，往往采用下列辦法：

將名目繁多、莫明其妙的證書設(shè)置為評審因素。如將“高新技術(shù)企業(yè)證書”“七星級品牌認(rèn)證證書”“節(jié)能減排環(huán)保證書”“中國政府招標(biāo)首選品牌”“社會責(zé)任管理體系認(rèn)證證書”“反賄賂管理體系證書”“人員職業(yè)資格等級證書”等，設(shè)置為評審因素。從表面上看，對供應(yīng)商并無差別待遇或者歧視待遇，但取得這類證書的背后卻有其他條件。如，高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定時須成立一年以上，這意味著成立不滿一年的企業(yè)不能得分。在證書鑒別方面，采購人、代理機(jī)構(gòu)很難有效鑒別、審查，往往將國家、省、市、縣各級別證書作為加分項，這導(dǎo)致許多與采購項目具體特點和實際需要不相適應(yīng)的證書也能魚目混珠、濫竽充數(shù)，得到加分。而中小企業(yè)往往會缺乏這些客觀評審因素，不利于其提升競爭力。筆者認(rèn)為：對證書設(shè)為評審因素的，一要防止證書的取得有對供應(yīng)商注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件的要求；二要防止證書并非全國性的僅是地域性的；三要防止證書僅是特定行業(yè)才能取得，其他行業(yè)難以取得；四要防止證書與采購項目特點、要求和合同履行無關(guān)；五要防止證書的設(shè)立沒有法律依據(jù)或者國家規(guī)定。

將成年累月、同種同類業(yè)績設(shè)置為評審因素。中小企業(yè)一般成立時間較短，履行合同較少，項目類別單一，業(yè)績普遍不如大型企業(yè)。有些采購人為限制中小企業(yè)中標(biāo)，往往在評審因素中以供應(yīng)商參加同種同類業(yè)績作為加分項，如此一來，成立時間長、業(yè)績豐富的大型企業(yè)就會在評審中處于優(yōu)勢地位。但成年累月、同種同類業(yè)績并不能完全鑒別、判斷某一供應(yīng)商對該項目提供貨物、工程或者服務(wù)的質(zhì)量與水平。事物總是發(fā)展變化的，如果過于強(qiáng)調(diào)業(yè)績，那么中小企業(yè)永遠(yuǎn)會輸在起點上，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的政策也將成為空話。筆者認(rèn)為：為有利于中小企業(yè)參與競爭，對過往業(yè)績不宜設(shè)置過長的年限；不宜規(guī)定過于狹隘的同種同類項目業(yè)績，可以設(shè)置為類似項目的業(yè)績；業(yè)績評分不宜設(shè)置過高。

將無關(guān)緊要的獎項設(shè)置為評審因素。中小企業(yè)初創(chuàng)或者經(jīng)受的曲折較多，其經(jīng)濟(jì)效益、發(fā)展成果或者社會聲譽(yù)均需經(jīng)多地、數(shù)年的考驗，才能得到政府、公眾和市場的認(rèn)可，比起大型企業(yè)較難取得獎項。有些獎項僅是某些地方設(shè)立的，并不具有普遍性；有些獎項僅是某些行業(yè)才有的，其他行業(yè)與其不沾邊。采購文件盡管沒有限定特定行政區(qū)域與特定行業(yè)的獎項，但對于經(jīng)濟(jì)活動限于少數(shù)地域、經(jīng)營門類較為單一的中小企業(yè)來說也不公平，因為他們?nèi)〉眠@些獎項的機(jī)會更少。有些獎項，許多人聞所未聞，與采購項目并無關(guān)系，也能在評審中得分，更會將中小企業(yè)擠出門外。筆者認(rèn)為，對于作為加分條件的獎項，應(yīng)具備下列條件：屬于全國普遍設(shè)立的獎項，防止受地域限制；屬于各行業(yè)都能獲得的獎項，防止受行業(yè)限制；獎項的取得無規(guī)模條件的限制；與項目、合同履行有關(guān)；設(shè)立的獎項具有法律依據(jù)或者符合國家規(guī)定。

將成交未卜的售后服務(wù)設(shè)置為評審因素。有的采購文件要求供應(yīng)商在中標(biāo)前設(shè)立配件中心、修理中心等服務(wù)機(jī)構(gòu)，將配件中心儲備量、種類，服務(wù)中心的規(guī)模、距離等作為評審因素。對于中小企業(yè)來說，是否中標(biāo)、成交還是未知數(shù)，投標(biāo)前就要求設(shè)立售后服務(wù)機(jī)構(gòu)，是一個無法承受的壓力，如不設(shè)立則不可能中標(biāo)、成交。而采購人則主張，如無售后服務(wù)，或者服務(wù)力量過弱，或者距離過遠(yuǎn)，會影響采購標(biāo)的的使用功能，進(jìn)而影響工作開展。筆者認(rèn)為：在采購人與中小企業(yè)之間應(yīng)當(dāng)選擇較好的平衡點。一是要論證當(dāng)?shù)厥欠癖仨氃O(shè)立售后服務(wù)機(jī)構(gòu)，如確實必須也可由供應(yīng)商與當(dāng)?shù)胤?wù)機(jī)構(gòu)簽訂合同來保證。二是不要求中標(biāo)前設(shè)立，可由供應(yīng)商投標(biāo)前承諾在中標(biāo)、成交后幾個工作日內(nèi)設(shè)立，否則采購人有權(quán)取消中標(biāo)、成交結(jié)果，由下一名中標(biāo)、成交候選人遞補(bǔ)。三是在政府采購合同中強(qiáng)化對售后服務(wù)的違約責(zé)任，如在規(guī)定時間內(nèi)未能及時提供售后服務(wù)或者提供售后服務(wù)質(zhì)量不符合約定，由供應(yīng)商承擔(dān)相應(yīng)的違約金。

支付條件的“屏障”，不能成為中小企業(yè)參與政采的“攔路虎”

根據(jù)《辦法》第十二條規(guī)定，采購項目涉及中小企業(yè)采購的，采購人認(rèn)為具備相關(guān)條件的，明確對中小企業(yè)在資金支付期限、預(yù)付款比例等方面的優(yōu)惠措施。但是有的采購文件卻違反上述規(guī)定，在支付條件上設(shè)置了各種“屏障”。

違法延長支付時間。有的采購文件規(guī)定款項分期支付；有的還規(guī)定分兩年付款，從貨物驗收合格后計算；有的還規(guī)定從依法登記成功后計算，第一年支付50%，第二年支付50%。近年來尤其是新冠肺炎疫情發(fā)生以來，盡管國家持續(xù)大力扶持中小企業(yè)，優(yōu)化營商環(huán)境，但由于中小企業(yè)資金周轉(zhuǎn)不暢，支付時間延長，這將使許多中小企業(yè)為政府采購項目墊付較多資金，而資金因支付周期較長又會影響企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，使得許多有意參加政府采購者望而卻步。在政府采購中，采購人往往具有強(qiáng)勢地位，因此，《保障中小企業(yè)款項支付條例》第八條針對這一問題設(shè)置了嚴(yán)格的付款期限規(guī)定，即機(jī)關(guān)、事業(yè)單位從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當(dāng)自貨物、工程、服務(wù)交付之日起30日內(nèi)支付款項；合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。有的采購文件卻公然違反有關(guān)規(guī)定，原因是采購人在促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展方面法律政策意識不強(qiáng)。

強(qiáng)行將審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)。有的采購文件強(qiáng)制要求以審計機(jī)關(guān)的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，中小企業(yè)盡管不情愿，但也無力抗衡。根據(jù)《保障中小企業(yè)款項支付條例》第十一條的規(guī)定，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和國有大型企業(yè)不得強(qiáng)制要求以審計機(jī)關(guān)的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，但合同另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。采購人往往必須接受審計機(jī)關(guān)對交易與項目等的審計，以確定是否存在損害國家利益的情況。但是，即使審計結(jié)果與合同約定價格不一致的，也不應(yīng)當(dāng)將審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，除非合同另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定。這里要注意的是，采購人要求以審計機(jī)關(guān)的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街行∑髽I(yè)的同意，否則其效力可能受到質(zhì)疑。

價格扣除的“陽光”，不能成為中小企業(yè)參與政采的“水中月”

對中小企業(yè)實行價格扣除優(yōu)惠，經(jīng)常會讓人“眼紅”。有些采購人為了既能讓中小企業(yè)享受價格扣除優(yōu)惠政策，又能讓其他競爭者心服口服，往往再在國家規(guī)定之上層層加碼、增設(shè)條款、另提要求。比如：有的規(guī)定必須提供相應(yīng)證明材料才能享受優(yōu)惠，提供供應(yīng)商注冊登記所在地的縣級以上人民政府中小企業(yè)主管部門的證明，全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)內(nèi)中小企業(yè)截圖等，制造貨物、承建工程或者承接服務(wù)的小微企業(yè)聲明函，這就違反了《辦法》第十一條的規(guī)定，即任何單位和個人不得要求供應(yīng)商提供《中小企業(yè)聲明函》之外的中小企業(yè)身份證明文件。這些設(shè)置的條款與現(xiàn)行法律法規(guī)相悖，與客觀實際不符，使得國家對中小企業(yè)的優(yōu)惠政策落空，極易引起中小企業(yè)的質(zhì)疑、投訴，還會讓不少中小企業(yè)不愿意參加政府采購項目，造成合格投標(biāo)人不足3家而廢標(biāo)，影響政府采購活動的開展。

（作者杭正亞，系江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）

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