基本案情  

某政府投資的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程招標(biāo)，日前，發(fā)布中標(biāo)候選人公示，公示期三日。公示期內(nèi)無異議和投訴。

招標(biāo)人以三個(gè)中標(biāo)候選人投標(biāo)報(bào)價(jià)均超出發(fā)改委審批的投資概算，招標(biāo)人無力支付為由（招標(biāo)文件既未明確投資預(yù)算，也未設(shè)置最高限價(jià)）終止招標(biāo)并及時(shí)退還投標(biāo)人的投標(biāo)保證金及其利息、招標(biāo)文件費(fèi)用。

第一中標(biāo)候選人A公司在獲知終止招標(biāo)后，向招標(biāo)人提出索賠：索賠費(fèi)用包括直接損失6.3萬元，間接損失120.55萬元。直接損失包括：制作投標(biāo)文件印刷費(fèi)、預(yù)算編制費(fèi)、差旅費(fèi)、住宿費(fèi)、其他相關(guān)費(fèi)用等。間接損失主要來自于投標(biāo)人的預(yù)期中標(biāo)利潤(rùn)。

問題一：招標(biāo)人是否可以終止招標(biāo)？

問題二：招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任？

問題三：招標(biāo)人是否應(yīng)當(dāng)賠償?shù)谝恢袠?biāo)候選人的預(yù)期中標(biāo)利潤(rùn)？

案 例 分 析

1. 招標(biāo)人可以終止招標(biāo)

本案中，招標(biāo)人終止招標(biāo)的理由為“中標(biāo)候選人的投標(biāo)報(bào)價(jià)超出發(fā)改委審批的投資概算”。

雖然投資概算并未在招標(biāo)文件中進(jìn)行明確，招標(biāo)文件中也未設(shè)置最高投標(biāo)限價(jià)，屬于招標(biāo)人的過失，但發(fā)改委審批的投資概算有據(jù)可查，不屬于偽造變?cè)?；同時(shí)如果不終止招標(biāo)，一是中標(biāo)金額超投資預(yù)算將因招標(biāo)人無力支付工程款而導(dǎo)致合同無法實(shí)際履行；二是繼續(xù)實(shí)施采購可能給招標(biāo)人帶來更大的損失。因此從降低風(fēng)險(xiǎn)、及時(shí)止損的角度出發(fā)，招標(biāo)人可以終止招標(biāo)。

2. 招標(biāo)人應(yīng)承擔(dān)的締約過失責(zé)任

終止招標(biāo)，是招標(biāo)人的權(quán)利，但有權(quán)不可任性，權(quán)利不得濫用，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)遵循《民法典》第七條、第八條確立的誠(chéng)信、守法和公序良俗等原則終止招標(biāo)。本案例中，因招標(biāo)人在制定招標(biāo)文件上的疏忽，導(dǎo)致不得不終止招標(biāo)。該行為違反誠(chéng)信原則，理應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，向投標(biāo)人賠償基于信賴?yán)鎸?dǎo)致的損失。

需要注意的是，因有證據(jù)證明中標(biāo)候選人的投標(biāo)報(bào)價(jià)超出招標(biāo)人的投資預(yù)算，即便不終止招標(biāo)，但因招標(biāo)人無力支付工程款，導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)。因此招標(biāo)人不承擔(dān)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十三條規(guī)定的行政處罰責(zé)任。

3. 招標(biāo)人賠償損失僅限于直接損失

招標(biāo)公告屬于要約邀請(qǐng)，投標(biāo)文件屬于要約。招標(biāo)人終止招標(biāo)處于定標(biāo)階段，招標(biāo)人的中標(biāo)通知書并未發(fā)出，因此招標(biāo)人與第一中標(biāo)候選人之間屬于合同締約階段，招標(biāo)人根據(jù)《民法典》第五百條的規(guī)定承擔(dān)締約過失責(zé)任，但締約過失責(zé)任是一種彌補(bǔ)性的民事責(zé)任，是對(duì)一方實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的補(bǔ)償。

最高人民法院裁判認(rèn)為：

通常情況下，締約過失責(zé)任人對(duì)善意相對(duì)人締約過程中支出的直接費(fèi)用等直接損失予以賠償，即可使善意相對(duì)人利益得到恢復(fù)。但如果善意相對(duì)人確實(shí)因締約過失責(zé)任人的行為遭受交易機(jī)會(huì)損失等間接損失，則締約過失責(zé)任人也應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)賠償（最高人民法院，[（2016）最高法民終803號(hào)]）。

需要注意的是，本案例情況特殊，中標(biāo)候選人的投標(biāo)報(bào)價(jià)均超招標(biāo)人的投資概算，因此，無論是否終止招標(biāo)，招標(biāo)人均無法履行合同，換句話講就是中標(biāo)候選人的交易機(jī)會(huì)損失根本不存在，因此，招標(biāo)人僅需要賠償投標(biāo)人直接損失。

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