現(xiàn)行招標代理收費方式存在哪些問題？

# 招標信息 2022-04-08 09:05 來源：

近期，筆者在投資工程招標投標情況審計調(diào)查時發(fā)現(xiàn)，在招標過程中，招標文件普遍要求“招標代理費由中標人支付”，即招標人與招標代理機構(gòu)約定，招標代理費由中標人支付。這種支付方式的爭論由來已久，筆者從以下幾點說明。

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一、支付的由來及法律關(guān)系

2002年10月15日原國家計委發(fā)布的《招標代理服務(wù)收費管理暫行辦法》(計價格〔2002〕1980號，以下簡稱《辦法》)第十條規(guī)定招標代理服務(wù)實行“誰委托誰付費”，即由招標人支付代理費。2003年9月15日國家發(fā)展改革委辦公廳發(fā)布《關(guān)于招標代理服務(wù)收費有關(guān)問題的通知》（發(fā)改辦價格〔2003〕857號），修改為“招標代理服務(wù)費用應(yīng)由招標人支付，招標人、招標代理機構(gòu)與投標人另有約定的，從其約定?！贝撕螅芏嗾袠宋募技s定“招標代理費由中標人支付”。

要求中標人支付招標代理費不違法。從實務(wù)角度看，招標代理費由中標人支付，是分兩步實現(xiàn)的，第一步是招標人與招標代理機構(gòu)簽訂委托合同，約定招標代理費由中標人支付，并確定收費標準；第二步是招標文件規(guī)定招標代理費由中標人支付，并作為實質(zhì)性條款要求投標人在投標報價時充分考慮。民法學界認為，招標人與招標代理機構(gòu)作為委托合同的當事人，招標人為債務(wù)人，招標代理機構(gòu)為債權(quán)人，根據(jù)《民法典》第五百二十三條【由第三人履行的合同】“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任?！闭袠巳伺c招標代理機構(gòu)約定招標代理費由中標人支付，正是基于上述規(guī)定的“第三人代為履行制度”，屬于“由第三人履行的合同”，不違反法律行政法規(guī)的強制規(guī)定，約定受法律保護，且更有利于招標代理機構(gòu)實現(xiàn)其債權(quán)。

二、由中標人支付的弊端

站在政府的角度，中標人支付招標代理費弊端很大，亟需引起有關(guān)單位的重視。

一是未實現(xiàn)政府預期的市場調(diào)節(jié)價機制。2015年2月11日國家發(fā)展改革委發(fā)布《關(guān)于進一步放開建設(shè)項目專業(yè)服務(wù)價格的通知》（發(fā)改價格〔2015〕299號）規(guī)定招標代理服務(wù)費不再實行政府指導價，改為市場調(diào)節(jié)價。經(jīng)抽查20個項目，發(fā)現(xiàn)招標代理費依然參照已廢止的《辦法》計算招標代理費，由中標人支付。委托合同雙方本應(yīng)就委托費用數(shù)額商討，但招標代理委托合同中，因招標人不承擔費用，其立場更傾向于招標代理機構(gòu)，對招標代理費的多少不太關(guān)心，甚至希望招標代理機構(gòu)能夠多收取招標代理費；而中標人作為招標代理費的承擔者顯然不能參與前期招標人和招標代理機構(gòu)就有關(guān)費用的商討，因此不可能形成市場價調(diào)解機制。

二是對招標人來說存在很大的廉政風險。目前，招標代理業(yè)務(wù)無資質(zhì)要求，招標代理機構(gòu)從業(yè)人員的水平參差不齊，且多數(shù)處于復制粘貼的階段，招標文件近乎千篇一律，但招標代理費相對較高，招標代理機構(gòu)的勞動付出與其所得不成比例，按照原《辦法》計算，5000萬的工程招標代理費即達20多萬，項目投資額越大，標段越多，招標代理費越高，例如某項目總中標價65156.36萬元，共劃分8個施工標和1個監(jiān)理標，招標代理費按照項目計算44.68萬元，按標段計算150.39萬元，招標代理機構(gòu)實際按標段收取。

低門檻高收益是造成招標代理機構(gòu)數(shù)量成井噴增加，招標代理行業(yè)競爭激烈，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第十二條“招標人有權(quán)自行選擇招標代理機構(gòu)，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構(gòu) ”的規(guī)定，招標人有絕對的自主權(quán)選擇招標代理機構(gòu)，招標代理機構(gòu)為了承攬業(yè)務(wù)，往往采用非正當?shù)氖侄紊踔烈韵蛘袠巳岁P(guān)鍵人分配利潤的方式承攬業(yè)務(wù)，存在很大的廉政風險。招標代理行業(yè)屬于暴利行業(yè)的另一佐證是，當招標失敗時，招標代理機構(gòu)怎么收取代理費？招標人與招標代理機構(gòu)簽訂合同屬于委托代理合同，當非招標代理機構(gòu)責任引起招標失敗出現(xiàn)流標或終止等情形時，根據(jù)《民法典》第五百二十三條規(guī)定，招標人應(yīng)支付相應(yīng)的招標代理服務(wù)費，但實際操作中，招標人依然不支付招標代理費，可能只會承諾招標代理機構(gòu)委托其作為下一個項目的招標代理人。

三是招標人和招標代理機構(gòu)將自身意志強加于潛在投標人。國有投資項目中，招標人編制的招標控制價中不包含招標代理費，與要求投標人的投標報價中考慮招標代理費不對應(yīng)。投標人為了謀取中標，只能認可看似公平的招標文件的規(guī)定，參加投標并承擔招標代理費。評標結(jié)束后招標代理機構(gòu)往往在發(fā)出中標通知書前，要求中標人交納招標代理費，增加中標人的負擔；同一項目劃分多個標段的，按照各個標段的中標價計算招標代理費，加重了中標人的負擔，但招標代理機構(gòu)增加的工作量并不明顯。

三、對策建議

針對以上問題，提出如下建議：一是招標代理費施行誰委托誰付費。相關(guān)部門應(yīng)出臺制度，規(guī)定特別是國有投資項目實行誰委托誰付費制度，招標人委托招標代理機構(gòu)，也應(yīng)承擔招標代理費，以減輕中標人的負擔，進一步優(yōu)化營商環(huán)境；明確約定招標代理費計算方法，區(qū)分代理項目的規(guī)模、預算情況，既要維持小項目時代理機構(gòu)的成本又要控制大項目時代理機構(gòu)的超額利潤。

二是選擇代理公司引入競爭機制。根據(jù)《山東省人民政府辦公廳<關(guān)于進一步加強房屋建筑和市政工程招標投標監(jiān)督管理的意見>》（魯政辦字〔2014〕122號）第11條“國有資金投資工程招標人確定招標代理機構(gòu)要引入競爭機制……”的規(guī)定。招標人應(yīng)對招標代理公司進行比較選擇，依據(jù)招標代理公司的服務(wù)質(zhì)量、收費標準、招標節(jié)資率、信用評價等條件綜合考慮，擇優(yōu)選用。促使招標代理機構(gòu)公平競爭，重視綜合人才的培養(yǎng)，注重員工的法律知識和業(yè)務(wù)素質(zhì)的提高，強化綜合能力的學習培訓，以提高招標代理機構(gòu)的綜合服務(wù)水平。

綜上所述，筆者認為招標人作為項目的實施者，應(yīng)承擔主體責任，主動承擔招標代理費，優(yōu)化營商環(huán)境，降低中標企業(yè)負擔。以上屬個人觀點，不當之處請批評指正。